Planfreigabe als Auslöser für Mehrvergütung?

OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.8.2012 — Aktenzeichen: 23 U 162/11

Vielfach erstellt der Auftragnehmer für seine Leistungen eine Werkplanung, die dann vom Auftraggeber oder dessen Planern freigegeben wird. Was gilt, wenn diese freigegebene Werkplanung Leistungen enthält, die nicht im ursprünglichen Auftragsumfang enthalten sind? Kann der Auftragnehmer dafür einen Nachtrag geltend machen? Ja! sagt das OLG Düsseldorf in einer aktuellen Entscheidung.

Leitsatz
Die Freigabe einer Fertigungsliste, deren Inhalt von den Vertragsunterlagen abweicht, begründet eine Anordung nach § 2 Nr.5 VOB/B. Das gilt dann, wenn der Auftraggeber sachkundig ist, und unabhängig davon, ob er die Abweichung erkannt hat. (Leitsatz des Rechtsanwalts)

Sachverhalt
Der AN liefert und montiert Fenster bei einem größeren Bauvorhaben einer Stadt. Wegen zahlreicher Punkte kommt es zu strittigen Nachträgen. Im hier interessanten Teil rechnet der AN einen Nachtrag für die Verbreiterung des Blendrahmens, die Ausführung der Rundung mit beidseitigen Glasleisten und die Verbreiterung der Blendrahmen-Aluschalen ab.

Insoweit enthielt die Werkplanung Elemente, die im Vertragsumfang nicht enthalten waren. Die Werkplanung wird vom Hochbauamt freigegeben und so umgesetzt. Der AN ist der Auffassung, er bekomme Mehrvergütung aufgrund dieser Besonderheiten.

Entscheidung
Das OLG gibt dem AN recht.

1. Der AG habe mit der Freigabe der Fertigungsliste „zweifelsfrei“ eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B ausgesprochen.

2. Es kommt für das OLG Düsseldorf nicht darauf an, ob die Fenster nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt ausführbar waren; ob dieser Fall vorlag, wird in der Entscheidung auch nicht mitgeteilt.

3. Es kommt für das OLG Düsseldorf auch nicht darauf an, ob der Bearbeiter im Hochbauamt die Abweichungen in diesen Punkten überhaupt bemerkt hat, ob ihm also bewusst war, dass hier Änderungen bestanden.

4. Außerdem sei es unerheblich, ob die Mehrvergütung angekündigt war. Dabei handele es sich um eine Sollvorschrift.

Kommentar
Die in den Ziffern 2-4 dargestellten Entscheidungsgründe entsprechen in der Tat der gängigen Rechtsprechung des BGH.

Dass das Verhalten des Hochbauamts aber tatsächlich eine Anordung darstellt, will mir nicht einleuchten. Natürlich ist auf die Belange des Einzelfalls Rücksicht zu nehmen; auf den genauen Ablauf kommt es an.

Eine Anordnung ist die Anweisung oder Forderung des Auftraggebers, dass eine bestimmte Leistung so und nicht anders ausgeführt werden soll. Eine Anordnung ist also auf unbedingte Befolgung gerichtet. Erfüllt die Freigabe einer Werkplanung oder Fertigungsliste diese Kriterien? Meiner Meinung nach heisst die Freigabe „So kannst Du es machen, das ist in Ordnung“, sie bedeutet aber meistens nicht „So und nicht anders musst Du es machen“.

Sind beispielsweise Bauteile vom Typ einfach und vom Typ höherwertig vorgesehen, mag sich der AN aus Praktikabilität (Mangelrisiko senken, Mengenrabatt sichern) zur durchgängigen Ausführung mit dem höherwertigen Typ entschließen. Das wird sicher als „in Ordnung“ freigegeben, führt aber doch kaum zu einem erfolgreichen Nachtrag.

Literatur zu dieser Fallgestaltung findet sich nicht leicht. Der sonst zitierfreudige Senat des OLG Düsseldorf kann auch keine Belege für seine Ansicht liefern und begründet sie bis auf das Wort „zweifelsfrei“ auch nicht näher.

Wie dem auch sei: Jedem AG kann zur Zeit nur geraten werden, solche Werkplanungen zu überprüfen und bei Abweichungen den Vermerk auf die Freigabe zu setzen, dass es sich nicht um Anordnungen handeln soll. — Für beauftragte Planer gilt, dass diese mit der Freigabe im Normalfall keine größere Anordnung auslösen können, weil das nur ein rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter kann, also jemand, der auch Verträge schließen darf.