Das Forderungssicherungsgesetz – Die wichtigsten Neuerungen und praktische Auswirkungen

RA Felix Reeh | Anwalt bei Schlünder bis 2011

Im Rahmen des Forderungssicherungsgesetz wurden insbesondere die §§ 204, 310, 632 a, 641, 648 a und 649 BGB geändert. §§ 632 a, 641, 648 a und 649 BGB werden bereits ab dem 01.01.2009 auf Schuldverhältnisse, die nach diesem Tag entstanden sind, Anwendung finden (§ 18 EGBGB n.F.). Darüber hinaus werden die Änderungen in den §§ 308, 309 und 310 BGB auch Altverträge betreffen.
Nachfolgend werden die Änderungen kurz dargestellt.

Die Privilegierung der VOB/B in den Regelungen der §§ 308 Nr. 5 und 309 Nr. 8 b ff BGB wird bei Verwendung gegenüber Verbrauchern entfallen. Damit werden eine Reihe von Regelungen zu Lasten des Verbrauchers als Auftraggeber (AG) unwirksam. Verbrauchergünstige Regelungen hingegen bleiben nach wie vor wirksam.

Durch die Änderung des § 310 Abs. 1 BGB wird allerdings die VOB/B bei Verwendung gegenüber Unternehmern privilegiert: Wenn in solchen Verträgen die VOB/B in der jeweils zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses geltenden Fassung ohne inhaltliche Abweichungen insgesamt einbezogen wird, findet eine Inhaltskontrolle einzelner Bestimmungen nicht statt.

In der Konsequenz sollten – auch bestehende – Bauverträge so gestaltet werden, dass auch nach einer Inhaltskontrolle die Kernregelungen erhalten bleiben, die den eigenen Interessen entsprechen. Hier sind möglicherweise Individualvereinbarungen unumgänglich.

Mit dem neugefassten § 632 a BGB wird der Anspruch des Auftragnehmers (AN) auf Abschlagszahlungen verbessert. Er kann nun Abschlagszahlungen in der Höhe verlangen, in der der AG durch die Leistungen einen Wertzuwachs erlangt hat.

Wegen unwesentlicher Mängel kann der AG die Abschlagzahlung nicht verweigern. Bei wesentlichen Mängeln hingegen besteht ein Anspruch auf Abschlagszahlungen nicht. In der Praxis könnte sich dieser Passus noch als problematisch herausstellen, nämlich immer dann, wenn der AG schlicht behauptet, die Mängel seien wesentlich. Diese Fragen wird dann wohl nur ein Sachverständiger klären können mit der Folge, dass der AN seinen Anspruch nicht zeitnah durchsetzen kann.

Zu beachten ist ferner, dass der AN dem AG dann, wenn dieser Verbraucher ist, mit der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für den Erfüllungsanspruch des AG leisten muss. Diese beträgt 5 % des Vergütungsanspruchs.

§ 641 BGB wurde ebenfalls geändert. Mit der Neufassung des Abs. 2 wurde die Position des Nachunternehmers (NU) gegenüber dem Generalunternehmer (GU) verbessert. Der NU kann in Zukunft seine Vergütung dann verlangen, wenn

– der AG vom Dritten seine Vergütung (teilweise) erhalten hat,
– das Werk von Dritten abgenommen worden ist, oder
– der NU dem AG erfolglos eine Frist zur Auskunft hierüber gesetzt hat.

Mit Neufassung des § 641 Abs. 3 wurde die Höhe des sog. Druckzuschlages, vom „Dreifachen“ der Mängelbeseitigungskosten auf das „Doppelte“ gesenkt. Für den AN wird die Durchsetzung etwaiger Forderungen insofern erleichtert, als sich das Leistungsverweigerungsrecht verringert. Gleichwohl wird der AG behaupten können, die Mängelbeseitigungskosten seien zu niedrig angesetzt und damit den Betrag des Leistungsverweigerungsrechts erhöhen können. Ob die Änderung des Druckzuschlages letztlich zu einer Verbesserung der Auftragnehmersituation führen wird, bleibt also abzuwarten.

§ 641 a BGB wird ersatzlos gestrichen. Die Praxisrelevanz von Fertigstellungsbescheinigungen war ohnehin nur sehr begrenzt.

§ 648 a BGB (Bauhandwerkersicherung) beinhaltet wichtige Neuerungen:
Die Neufassung berücksichtigt nun, dass ein Anspruch auf die Leistung der Sicherheit (keine bloße Obliegenheit mehr) sowohl vor als auch nach Abnahme besteht.

Wenn der AG den geltend gemachten Anspruch auf Sicherheitsleistung nicht erfüllt, hat der AN in Zukunft folgende Möglichkeiten:

– Weiterarbeit und Einklagen der Sicherheit.
– Verweigerung der Weiterarbeit.
– Kündigung des Bauvertrag.

Diese Möglichkeiten stehen dem AN nach Ablauf einer angemessen Frist offen. Vorsorglich sollte der AN die entsprechenden Maßnahmen aber ankündigen.

Die Änderung des § 649 BGB verbessert die Situation des AN. Er kann nun im Falle der Kündigung durch den AG seinen Vergütungsanspruch für den noch nicht erbrachten Teil seiner Leistung einfacher durchsetzen. Denn das Gesetz enthält zukünftig eine widerlegbare Vermutung für eine Pauschale von 5 % aus der Vergütung, die auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfällt.

Schließlich wird das Gesetz über die Sicherung von Bauforderungen (GSB) geändert werden. Es heißt in Zukunft Bauforderungssicherungsgesetz (BauFordSiG) und beabsichtigt, die Durchgriffshaftung zugunsten des AN zu erleichtern. Die Verpflichtung zur Führung eines Baubuches (§ 2 GSB a.F.) entfällt.

In Zukunft steht dem AN bei zweckwidriger Verwendung von Baugeld ein Schadensersatzanspruch zu. Dabei enthält § 1 Abs. 4 BauFordSiG zugunsten des AN die Vermutung, dass Baugeld vorliegt und dieses zweckwidrig verwendet wurde. Der AG wird daher gut daran tun, über die Verwendung des Baugeldes genauestens Buch zu führen. Andernfalls kann im Rahmen der Durchgriffshaftung eine persönliche Haftung der hinter den Kapitalgesellschaften stehenden Personen leicht begründet werden.

Praxishinweise:
Bauverträge sollten im Hinblick auf das Forderungssicherungsgesetz und dem Entfallen der Privilegierung der VOB/B überprüft und ggf. angepasst werden, um die eigenen vertraglichen Interessen absichern zu können.
Wegen der Schwierigkeiten im Rahmen § 632 a BGB n.F. empfiehlt es sich, eine Abrechnung nach Leistungsstand zu vereinbaren.
AN und NU sind gut beraten, wenn sie den ihnen nach § 641 BGB n.F. zukünftig zustehenden Auskunftsanspruch auch nutzen, um die Fälligkeit der eigenen Forderung herbeizuführen.
Schließlich sollte der AN immer im Blick behalten, dass ihm nun ein gesetzlicher Sicherungsanspruch nach § 648 a BGB zusteht und der Anspruch bei Nichterfüllung klageweise durchgesetzt oder aber der Bauvertrag gekündigt werden kann.