Außerordentliche Kündigung wegen Mängeln und Schadensersatz trotz vorzeitiger Beauftragung eines Drittunternehmers zulässig?

KG, Urteil vom 03.03.2026 – 21 U 109/24

 

Darf der Auftraggeber wegen Mängeln außerordentlich kündigen und entstandene Mehrkosten als Schadensersatz verlangen, wenn er vor der außerordentlichen Kündigung bereits einen Drittunternehmer beauftragt hatte?

 

Sachverhalt

Die Beklagte beauftragte die Klägerin mit dem Einbau eines Parkettbodens.

Die Klägerin leistete einen optisch und in qualitativer Hinsicht nicht den vertraglichen Vereinbarungen entsprechenden Parkettboden. Auf die Mangelanzeige der Beklagten vom 02.03.2022 stellte die Klägerin das verbaute Parkett als vertragsgerecht dar und weigerte sich unter Anzeige der Behinderung wegen höherer Gewalt, die Böden nachzuarbeiten.

Die Beklagte forderte die Klägerin daraufhin unter Fristsetzung und Kündigungsandrohung zur Vertragserfüllung auf. Schon während des Fristenlaufs beauftragte die Beklagte einen Drittunternehmer, der die nach Vorstellung der Beklagten notwendigen Arbeiten erbringen sollte. Nach erfolglosem Ablauf der Frist sprach die Beklagte eine außerordentliche Kündigung gegenüber der Klägerin aus.

In der Folge machte die Klägerin Vergütungsansprüche für die erbrachten und für die nicht erbrachten Arbeiten geltend und hat schließlich Klage erhoben. Sie ist der Auffassung, die Beklagte habe allenfalls eine freie Kündigung ausgesprochen, weil es mangels endgültiger Arbeitsverweigerung der Klägerin an einem wichtigen Kündigungsgrund fehle.

Die Beklagte wendet hiergegen ein, dass Vergütungsansprüche für nicht erbrachte Leistungen von vornherein nicht bestünden angesichts der außerordentlichen Kündigung. Die Klägerin könne jedoch auch für die erbrachten Arbeiten keine Vergütung verlangen, weil diese für die Beklagte in Ansehung des vertraglich geschuldeten Werkerfolgs wertlos seien. Mit ihrer Widerklage macht die Beklagte wegen der vorhandenen Mängel die ihr durch die Tätigkeiten des Ersatzunternehmers entstandenen Fertigstellungskosten als Schadensersatz geltend.

Gegenüber der Widerklage wendet die Klägerin ein, die Kosten für die Beauftragung des Drittunternehmers seien nicht ersatzfähig, nachdem die Klägerin den Drittunternehmer schon vor dem Auftragsentzug verpflichtet habe, sodass es an der Kausalität zwischen der außerordentlichen Kündigung und den Fertigstellungskosten fehle.

Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, der Klägerin stünden gegen die Beklagte keine Ansprüche zu angesichts einer „fundamental mangelhaft erbrachten Leistung‟. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung.

 

Entscheidung

Im Wesentlichen bleibt die klägerische Berufung ohne Erfolg!

Das KG Berlin führt hierzu aus, dass unter Berücksichtigung der erstinstanzlichen Beweisaufnahme eine erhebliche Abweichung vom vertraglich geschuldeten Leistungssoll gegeben und die Werkleistung damit mangelhaft sei.

Die Beklagte habe den Bauvertrag wirksam außerordentlich gekündigt. Zwar stelle allein das Vorliegen einer mangelhaften Leistung regelmäßig keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Vorliegend sei aber die weitere Zusammenarbeit aus Sicht der Beklagten unzumutbar gewesen, nachdem die Klägerin darauf beharrt habe, das richtige Produkt verbaut zu haben und die Fortsetzung der Arbeiten von der Beauftragung eines Nachtrags abhängig gemacht habe. Die geringfügigen Bemühungen der Klägerin zur Herbeiführung einer Lösung träten hinter diese Umstände vollständig zurück. Insbesondere sei die Beklagte dieser Situation nicht dazu angehalten gewesen, zunächst die Herstellung mit einem falschen Produkt zu dulden, um dann später Mängelansprüche geltend machen oder Nachträge anordnen zu müssen.

Im Ergebnis könne die Klägerin daher keine Vergütung verlangen. Ohnehin bestehe kein Vergütungsanspruch für nicht erbrachte Leistungen. Doch auch für die erbrachten Leistungen könne die Klägerin keine Vergütung verlangen. Grundsätzlich stehe dem Auftragnehmer im Falle einer außerordentlichen Kündigung zwar eine Vergütung für die erbrachten Leistungen zu. Dies sei im vorliegenden Fall jedoch anders zu bewerten, weil sich angesichts der grundlegenden Abweichungen des Parketts von der vertraglich vereinbarten Beschaffenheit das geleistete Werk für die Beklagte als wertlos darstelle.

Des Weiteren sei die beklagtenseits erhobene Widerklage zumindest im Wesentlichen begründet. Soweit die Klägerin einwende, die Beklagte sei bereits vor dem Ausspruch der außerordentlichen Kündigung ein Vertragsverhältnis mit einem Ersatzunternehmer eingegangen, weshalb Ersatzaufnahmekosten nicht kausal auf die Vertragsbeendigung durch die außerordentliche Kündigung zurückzuführen seien, teile der Senat diese Auffassung nicht. Denn nicht allein die Beauftragung eines Drittunternehmers, sondern erst das Tätigwerden des Drittunternehmers nähme dem Erstunternehmer das Recht zur Vertragserfüllung/Mängelbeseitigung, was vorliegend aber unstreitig nicht vor der Kündigung erfolgt sei. Der Auftraggeber trage im Falle der vorzeitigen Beauftragung eines Drittunternehmens lediglich das Risiko, doppelt bezahlen zu müssen, was jedoch die Kausalität der aus einer außerordentlichen Kündigung entstandenen Schäden nicht beeinflusse. Insofern sei die Widerklage – zwar um einige Positionen gekürzt, aber im Wesentlichen – zuzusprechen.

 

Leitsätze der Entscheidung

1. Der Umstand, dass in einer höherrangigen Vertragsunterlage ein bestimmtes Produktmerkmal zum Vertragssoll wird, schließt nicht aus, dass die Parteien in einer rangniedrigeren Unterlage ein weiteres Produktmerkmal ebenfalls zum Leistungssoll gemacht haben, soweit sich die beiden Merkmale nicht widersprechen.

2. Stellt der Auftraggeber die VOB/B und wird sie nicht als Ganzes vereinbart, hält die Regelung des § 4 Abs. 7 VOB/B (Kündigung wegen Mängeln vor der Abnahme) einer AGB-rechtlichen Inhaltskontrolle nicht stand und ist unwirksam (BGH, IBR 2023, 179).

3. Das Vorliegen eines Baumangels stellt in der Regel keinen wichtigen Kündigungsgrund dar. Anders ist es, wenn Gründe hinzukommen, die aus Sicht des Auftraggebers eine weitere Zusammenarbeit als nicht zumutbar erscheinen lassen.

4. Dem Auftragnehmer steht nach einer Kündigung des Auftraggebers aus wichtigem Grund kein Vergütungsanspruch für die erbrachten Leistungen zu, wenn sie für den Auftraggeber wertlos sind, weil sie für ihn nicht brauchbar oder ihre Verwertung nicht zumutbar ist.

5. Der Auftraggeber ist nicht daran gehindert ist, bereits vor einer Kündigung aus wichtigem Grund einen anderen Unternehmer mit der Durchführung der Ersatzvornahme zu beauftragen. Er muss aber dafür Sorge tragen, dass der Drittunternehmer mit seinen Arbeiten erst nach der Kündigung des Auftrags beginnt.