OLG Celle, Urteil vom 07.03.2019 – 6 U 71/18; BGH, Beschluss vom 29.01.2020 – VII ZR 75/19 (Nichtzulassungsbeschwerde zurückgewiesen)

 

Leitsatz
Fordert der Auftragnehmer den Auftraggeber unter Fristsetzung zur Stellung einer Bauhandwerkersicherung auf und droht er an, seine Leistung einzustellen, wenn die Sicherheit nicht fristgemäß gestellt wird, ist es ihm verwehrt, nach fruchtlosem Fristablauf die Kündigung des Bauvertrags zu erklären.

 

Sachverhalt
Mit Schreiben vom 12. April 2017 verlangt der Bauunternehmer vom Bauherrn die Stellung einer Sicherheit gemäß § 648a BGB a.F. (jetzt § 650f BGB) bis spätestens zum 24. April 2017. Er droht gleichzeitig an, bei fruchtlosem Ablauf der Frist seine Leistung einzustellen. Die Kündigung droht er nicht an. Nach Ablauf der gesetzten Frist kündigt der Bauunternehmer mit Schreiben vom 03. Mai 2017, das dem Bauherrn noch am gleichen Tag zugeht, den Bauvertrag mit sofortiger Wirkung. An einem der Folgetage geht dem Bauunternehmer die Bankbürgschaft des Bauherrn zu. Vor Gericht streiten die Parteien, ob die Kündigung wirksam ist.

 

Entscheidung
Das OLG Celle erklärt die Kündigung für unwirksam. Sie beruhe auf einem widersprüchlichen Verhalten des Bauunternehmers.

Ein Bauunternehmer habe nach § 648a Abs. 5 BGB a.F. (jetzt 650f Abs. 5 BGB) grundsätzlich das Wahlrecht, nach fruchtlosem Ablauf der Frist die Leistung zu verweigern oder den Vertrag zu kündigen. Er müsse nicht ankündigen, was er nach fruchtlosem Verstreichen der Frist tun werde. Mache er dies aber und beschränke sich dabei auf das mildere Mittel der Leistungseinstellung, müsse er sich daran festhalten lassen. Kündige der Bauunternehmer den Bauvertrag, obwohl er zuvor die Leistungseinstellung angekündigt habe, verhalte er sich widersprüchlich. Dieses widersprüchliche Verhalten sei unzulässig, weil der Besteller nicht mehr mit der Kündigung habe rechnen müssen.

Bei der Ankündigung des Bauunternehmers handele es sich auch nicht um eine gem. § 648a Abs. 7 BGB a.F. (jetzt § 650f Abs. 7 BGB) unwirksame abweichende Vereinbarung der Vertragsparteien, sondern lediglich um eine Selbstbeschränkung.

 

Praxistipp
Bauunternehmer sollten auf solche Zusätze verzichten, wenn sie sich das Wahlrecht zwischen Kündigung und Leistungsverweigerung erhalten wollen. Die Rechtsprechung des OLG Celle zu § 648a BGB a.F. ist auf die neue, insoweit im Wortlaut identische Vorschrift des § 650f BGB übertragbar.

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