OLG Düsseldorf, Urteil vom 27.08.2021 – 22 U 267/20

Problemdarstellung

Beim Werk- oder Bauvertrag besteht im Gegensatz zu den allermeisten anderen deutschen Vertragsformen die Möglichkeit für den Besteller/Auftraggeber, sich ohne besondere Begründung einseitig von dem geschlossenen Vertrag zu lösen, was als freie Kündigung bezeichnet wird. Historischer Hintergrund dieser Regelung ist der Umstand, dass der Unternehmer/Auftragnehmer nach dem Gesetz zur Herstellung des Werkes zwar verpflichtet, nicht aber dazu berechtigt ist; er hat also keinen einklagbaren Anspruch darauf. Nur der Besteller/Auftraggeber kann insoweit disponieren und z.B. die Ausführung von Arbeiten auf seinem Grundstück ablehnen. Dies durchbricht jedoch den elementaren Grundsatz des deutschen Zivilrechts pacta sunt servanda (Verträge sind einzuhalten), weshalb das Gesetz dem Unternehmer im Falle der freien Kündigung die Möglichkeit gibt, neben dem Werklohn für etwaig schon erbrachte Leistungen auch die volle vertraglich vereinbarte Vergütung für die nach dem Vertrag vorgesehenen, aber noch nicht erbrachten Leistungen zu verlangen. Mit Rücksicht auf die rechtlichen Interessen beider Vertragsparteien sollen dem Unternehmer durch die freie Kündigung keine Nachteile, allerdings auch keine Vorteile entstehen. Aus diesem Grund muss er sich auf seinen Vergütungsanspruch für die nicht erbrachten Leistungen die ersparten Aufwendungen und den Erwerb durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft (Füllaufträge) anrechnen lassen. Zur Erleichterung stellt das Gesetz die Vermutung auf, dass die insoweit reduzierte Vergütung 5 % des nach dem Vertrag für die nicht erbrachten Leistungen vereinbarten Werklohns beträgt, was von beiden Vertragsparteien allerdings widerlegt werden kann.

Im Rahmen der Geltendmachung eines solchen Vergütungsanspruchs kommt es aus naheliegenden Gründen oftmals zu Streit zwischen den Parteien über die Höhe der ersparten bzw. nicht ersparten Aufwendungen des Unternehmers, beginnend damit, ob einzelne Umstände überhaupt ersparte Aufwendungen im gesetzlichen Sinne darstellen bis zur Höhe dieser. Zum Verständnis ist hierbei wichtig, dass der gesetzliche Anspruch auf die „volle vertraglich vereinbarte Vergütung abzüglich der ersparten Aufwendungen“ nicht gleichzusetzen ist mit einem betriebswirtschaftlichen Gewinn, weil dieser nicht lediglich projektbezogen berechnet wird. Hingegen stellen etwa allgemeine Geschäftskosten, die projektunabhängig anfallen, keine ersparten Aufwendungen dar.

Sachverhalt

Auch das Oberlandesgericht Düsseldorf hatte sich mit den Voraussetzungen ersparter Aufwendungen im gesetzlichen Sinne zu befassen. Dem zugrunde lag ein Detail-Pauschalpreisvertrag gerichtet auf die Ausführung von Abbruch-, Erd-, Spezial-Tiefbau- und Stahlbetonarbeiten gegen einen Pauschalpreis von 1.666.000,00 €. Der Auftraggeber sprach recht frühzeitig eine freie Kündigung aus, der Auftragnehmer verlangte daraufhin einen Werklohn in Höhe von 50.000,00 € für die erbrachten Arbeiten und weitere 213.000,00 € für die kündigungsbedingt nicht mehr erbrachten Leistungen. Die Sache ging letztlich vor Gericht. Dort hat der klagende Auftragnehmer zur Darlegung der ersparten Aufwendungen seine Urkalkulation vorgelegt. Der Auftraggeber hat der Verwertung widersprochen, diese auch inhaltlich bestritten und eingewendet, der Auftragnehmer habe tatsächlich viel mehr erspart, sodass ein Vergütungsanspruch nicht bestehe.

Entscheidung

Das Oberlandesgericht Düsseldorf hat mit Urteil vom 27.08.2021 der Klage des Auftragnehmers gerichtet auf Zahlung einer Vergütung für die nicht erbrachten Leistungen im Wesentlichen stattgegeben. Unter Berücksichtigung des Vortrags der Parteien seien die Selbstkosten der Teilleistungen und die damit zusammenhängenden Baustellen-Gemeinkosten als ersparte Aufwendungen zu berücksichtigen. Mit weiteren potentiell ersparten Aufwendungen und etwaigen Füllaufträgen hat sich das Gericht nicht mehr befasst, weil insoweit die Auftraggeberseite darlegungs- und beweisbelastet sei, denn:

Zutreffend habe der Auftraggeber zwar darauf hingewiesen, dass es auf die Urkalkulation des Auftragnehmers rechtlich nicht ankomme, sondern vielmehr die (hypothetisch) tatsächlich ersparten Aufwendungen maßgeblich seien, also wie es sich auf der Baustelle tatsächlich dargestellt hätte. Im Hinblick auf die Beweislastverteilung obliege dem Auftragnehmer allerdings nur eine Erstdarlegung der ersparten Aufwendungen, dem der Auftragnehmer hier aber nachgekommen sei durch Bezugnahme auf die Urkalkulation. Im Hinblick auf die Darlegungs- und Beweislast des Auftraggebers hätte dieser darauf aufbauend substantiiert Stellung nehmen und alternative Tatsachen beweisen müssen, z.B. höhere ersparte Aufwendungen. Diesbezüglich sei der Auftraggeber beweisfällig geblieben, weshalb der Vergütungsanspruch zuzuerkennen sei.

Anmerkung

Die Entscheidung zeigt, dass einer Urkalkulation nicht nur eine betriebswirtschaftliche, sondern auch eine rechtlich erhebliche Bedeutung zukommen kann, selbst wenn es für die Vergütung nach der freien Kündigung auf die tatsächlichen Kosten ankommt. Übrigens gelten diese Gedanken sinngemäß auch für das Nachtragswesen – auch dort kommt es auf die tatsächlichen Kosten an, die im Zweifel zunächst einmal substantiiert dargelegt werden müssen – und zwar seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts in jedem Fall beim BGB-Vertrag und angesichts der neuen Rechtsprechung (vgl. BGH, Urteil 08.08.2019 VII ZR 34/18) auch beim VOB-Vertrag, der nicht mehr automatisch dem sog. Preisfortschreibungsmodell folgt. Auf den Punkt gebracht: Urkalkulation hilft!

OLG Naumburg, Urteil vom 07.10.2021 – 2 U 33/21

Leitsätze

1. Ein gesetzliches Widerrufsrecht nach § 312c Abs. 1 BGB wird nur dann begründet, wenn die gesamte zu Vertragsschluss führende Kommunikation zwischen den späteren Vertragspartnern ausschließlich unter Verwendung sog. Fernkommunikationsmittel erfolgt. Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt, wenn im Rahmen der Vertragsanbahnung auch ein persönliches Gespräch zwischen einem der Bauherrn und dem Vertreter des Bauunternehmers stattgefunden hat.
2. Der Begriff eines außerhalb der Geschäftsräume des (Bau-)Unternehmens geschlossenen Vertrags i.S.v. § 312b Abs. 1 BGB ist legaldefiniert unter Bezugnahme auf vier alternative Fallgruppen, so dass für die Begründung eines gesetzlichen Widerrufsrechts nach dieser Vorschrift die Feststellung des Vorliegens einer konkreten Fallgruppe erforderlich ist.
3. In der Fallgruppe 1 wird zur Voraussetzung der Begründung des Widerrufsrechts eine besondere Vertragsabschlusssituation erhoben, nämlich die gleichzeitige körperliche Anwesenheit beider Vertragsparteien an diesem Ort bei der Abgabe der zum Vertragsschluss führenden Erklärung.

Problemdarstellung

Seit Einführung des neuen Bauvertragsrechts im Jahr 2018 haben Verbraucher bei Abschluss eines Verbraucherbauvertrags ein Widerrufsrecht, worüber der Bauunternehmer zu belehren hat. Doch auch jenseits davon können Widerrufsrechte bestehen, etwa bei zwischen Unternehmern und Verbrauchern geschlossenen Fernabsatzverträgen oder außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers geschlossenen Verträgen, deren subjektiver Anwendungsbereich übrigens weiter ist als man meinen könnte: Unternehmer in diesem Sinne sind nämlich jede Art von Unternehmern, also z.B. Handwerker, Architekten, Ingenieure, auch Rechtsanwälte. Verbraucher wiederum sind nicht nur private „Häusle-Bauer“, sondern können auch Bauherren einer Industriehalle sein, die mit Eigenmitteln errichtet und dann vermietet wird.

Liegen die Voraussetzungen dieser besonderen Vertragstypen vor, muss der Unternehmer den Verbraucher über sein 14-tägiges Widerrufsrecht belehren. Macht er das nicht, beträgt die Widerrufsfrist 1 Jahr und 14 Tage. Dies wiederum kann schwerwiegende Folgen für den Unternehmer haben, sollte in Unkenntnis des Vertragscharakters der Verbraucher nicht belehrt worden sein, aber der Unternehmer bereits geleistet haben und der Verbraucher schließlich sein Widerrufsrecht ausüben: Der Unternehmer ginge dann komplett leer aus! Wegen des Verbraucherschutzes sieht das Gesetz in diesem Fällen keine Vergütung oder Entschädigung des Unternehmers vor.

Mit den Voraussetzungen solcher Verträge hatte sich auch das OLG Naumburg zu befassen.

Sachverhalt

Die Kläger machen gegen die Beklagte Ansprüche auf Rückabwicklung eines Bauvertrages wegen eines Widerrufes geltend. Dem zugrunde liegt ein Bauvorhaben betreffend die Errichtung eines Einfamilienhauses . Im Zuge dessen forderte der klägerische Architekt am 19.03.2019 die Beklagte unter Übersendung eines konstruktiven Leistungsverzeichnisses zur Abgabe eines Angebotes über KS-Fenster und KS-Fenstertüren für das Bauvorhaben der Kläger auf. Die Beklagte legte ihr Angebot am 30.04.2019, das die Klägerin aber nicht annahm. Im Rahmen intensiver Vertragsverhandlungen passte die Beklagte das Angebot mehrmals an die Wünsche der Kläger an, woraufhin am 26.07.2019 eine gemeinsame Besprechung zwischen Klägern, Beklagter und dem Architekten in den Geschäftsräumen des Architekten stattfand. Im Ergebnis dieses Gespräches fertigte der Architekt eine Endfassung des Bauvertrages  und übersandte diesen der Beklagten, welche die Vertragsurkunde in ihren Geschäftsräumen unterzeichnete und sie dem Architekten zur Gegenzeichnung zurücksandte. Der Kläger zu 2) unterzeichnete den Vertrag dann in den Geschäftsräumen des Architekten. Der Vertrag enthielt keine Widerrufsbelehrung.

Die Beklagte nahm daraufhin ein Aufmaß, bestellte die für die Montage benötigten Profile und Fenster zeigte im August 2020 die Fertigstellung der Bauarbeiten an. Die Kläger leisteten Vorauszahlungen von 39.150,27 Euro.

Mit ihrem Schreiben vom 14.08.2020 erklärten beide Kläger dann gegenüber der Beklagten den Widerruf ihrer Vertragserklärung zum Bauvertrag und forderten die Beklagte zur Rückzahlung der Vorauszahlungen unter Fristsetzung auf. Der schriftliche Widerruf ging der Beklagten am 18.08.2020 zu. Die Beklagte wies den Widerruf zurück und lehnte eine Rückzahlung der Vorauszahlungen ab.

Das Landgericht hat mit seinem am 04.03.2021 verkündeten Urteil der Klage vollständig stattgegeben und die Widerklage abgewiesen. Es hat seine Entscheidung im Wesentlichen darauf gestützt, dass den Klägern ein gesetzliches Widerrufsrecht zustehe, weil es sich um einen Vertrag handele, der außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen worden sei, es sich mithin um einen sog. Verbrauchervertrag handele. Die Beklagte hat gegen das Urteil Berufung eingelegt.

Entscheidung

Das Oberlandesgericht Naumburg hat der Berufung der Beklagten stattgegeben und die Klage abgewiesen. So sei das Landgericht zu Unrecht vom Bestehen eines gesetzlichen Widerrufsrechts der Kläger bezüglich des Bauvertrages ausgegangen, weil tatsächlich ein außerhalb von Geschäftsräumen geschlossener Vertrag im gesetzlichen Sinne nicht vorliege und es damit an einem gesetzlichen Widerrufsrecht im Rahmen eines Verbrauchervertrags fehle.

Nach den entsprechenden Vorschriften der §§ 312 ff. BGB würden Verbraucherverträge aus besonderen Vertriebsformen rechtlich privilegiert behandelt, d.h. Verbraucher würden in bestimmten Situationen vor einem unüberlegten Vertragsschluss geschützt, indem ihnen die Möglichkeit des nachträglichen Lösens von einem bereits geschlossenen Vertrag durch die Ausübung eines ihnen gesetzlich verliehenen Widerrufsrechts eröffnet werde. Voraussetzung für diese Privilegierung sei aber nicht allein die Eigenschaft des Vertrags als Verbrauchervertrag, sondern es müsse auch eine privilegierte Vertragsabschlusssituation hinzutreten.

Zwar habe das Landgericht noch zutreffend das Vorliegen eines Fernabsatzvertrages verneint, weil es hierfür darauf ankomme, dass die gesamte zum Vertragsschluss führende Kommunikation zwischen den späteren Vertragspartnern ausschließlich unter Verwendung von Fernkommunikationsmittel erfolge. Jedoch seien auch die Voraussetzungen eines Vertrages außerhalb von Geschäftsräumen nicht erfüllt. Denn der Begriff „außerhalb der Geschäftsräume‟ sei als ein Ort definiert, der kein Geschäftsraum des Unternehmers ist. Zusätzlich werde jedoch eine konkrete Vertragsabschlusssituation geschildert, nämlich die gleichzeitige körperliche Anwesenheit beider Vertragspartner an diesem Ort. Die gleichzeitige persönliche Anwesenheit bei der Abgabe der zum Vertragsschluss führenden Erklärung sei aufgrund dieser Regelung eine zwingende Voraussetzung für die Annahme eines solchen Vertrages, was normalerweise einen Sicht- und Hörkontakt ohne Zuhilfenahme von Fernkommunikationsmitteln erfordere. Zweck dieser Regelung sei die Privilegierung des Verbrauchers in Fallkonstellationen, in denen er situationsbedingt überfordert gewesen sein könnte. Genügte für eine besondere Schutzwürdigkeit des Verbrauchers allein der Umstand, dass der Vertrag außerhalb der Geschäftsräume des Unternehmers abgeschlossen wurde, so ergäbe sich ein umfangreiches, wenig homogenes Anwendungsgebiet. Es seien gerade nicht solche Situationen erfasst, in denen der Unternehmer zunächst in die Wohnung des Verbrauchers komme, um ohne jede Verpflichtung des Verbrauchers lediglich Maße aufzunehmen oder eine Schätzung vorzunehmen und der Vertrag erst zu einem späteren Zeitpunkt in den Geschäftsräumen des Unternehmers oder mittels Fernkommunikationsmittel auf der Grundlage der Schätzung des Unternehmers abgeschlossen wird. In diesen Fällen sei nicht davon auszugehen, dass der Vertrag unmittelbar, nachdem der Unternehmer den Verbraucher angesprochen hat, geschlossen worden ist, wenn der Verbraucher Zeit gehabt hatte, vor Vertragsschluss über die Schätzung des Unternehmers nachzudenken.

Nach diesen Maßstäben liege hier kein außerhalb von Geschäftsräumen des Unternehmers geschlossener Vertrag vor, da zwischen den Prozessparteien unstreitig sei, dass die Beklagte ihre Vertragserklärung in ihren eigenen Geschäftsräumen in Abwesenheit der Kläger abgab und an die Kläger zu Händen von deren Architekten erst übersandte. Die Kläger hätten damit ausreichend Zeit und sogar fachliche Beratung gehabt, um vor der Abgabe der auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärung über das Angebot der Beklagten nachzudenken. Die Widerrufserklärung der Kläger vom 14.08.2020 sei folgerichtig unwirksam und die Klage abzuweisen.

Anmerkung

Zwar hat das Oberlandesgericht hier letztlich zugunsten des Unternehmers entschieden, allerdings zeigt die Entscheidung auch die Gefahren eines Widerrufs für den Unternehmer, dem im Falle eines wirksamen Widerrufs keine Vergütungsansprüche zustünden, hingegen der Besteller aber die Leistungen faktisch unentgeltlich behalten dürfte. Im Zweifel empfiehlt sich daher die Erteilung einer dem Vertrag beigefügten Widerrufsbelehrung und ggf. schlicht das Abwarten des 14-tägigen Widerrufsfrist.

OLG Celle, Urteil vom 06.10.2021 –  14 U 39/21

Leitsätze

1. Eine schriftliche Vereinbarung, nach der zwischen den Parteien ein Umbauzuschlag von 0% vereinbart worden ist, steht der Fiktion von § 6 Abs. 2 Satz 4 HOAI 2013 nicht entgegen, so dass der Auftragnehmer auch nachträglich keinen weiteren Umbauzuschlag fordern kann.
2. Mehrkosten aufgrund von Bauzeitverlängerungen sind konkret darzulegen. Schätzungen auf der Basis von Durchschnittswerten sind nicht ausreichend.
3. Ein wichtiger zur außerordentlichen Kündigung berechtigender Grund liegt vor, wenn das Erbringen von vertraglich geschuldeten Leistungen von einer weiteren Vertragsergänzung abhängig gemacht wird.

Problemdarstellung

Große Bauvorhaben bergen nicht selten ein Gros an Stolpersteinen in der Beziehung der Vertragsparteien. In dieser Entscheidung werden Probleme vom Beginn des Vertragsschlusses über Unstimmigkeiten in der Abwicklung bis hin zur Beendigung durch die Kündigung behandelt.

Beginnend bei der Frage, ob das einschlägige Regelwerk – die HOAI – eine Untergrenze für Umbauzuschläge beinhaltet, über die Frage, welche Anforderungen an die Darlegung der Gründe und Kosten einer Bauzeitverlängerung zu stellen sind, wird abschließend die Frage beantwortet, unter welchen Voraussetzungen eine fristlose außerordentliche Kündigung erfolgen kann.

Mithin werden Schwierigkeiten offenbar, die in jedem Status der Vertragsbeziehung selbiges belasten können.

Sachverhalt

Die Beklagte beauftragte die Klägerin, ein Ingenieurbüro für technische Gebäudeausrüstung, mit Ingenieursarbeiten an einem Kasernengelände. Die Bauzeit sollte sich von September 2010 bis September 2013 erstrecken. Der Vertrag wies für Teile des Vorhabens einen Umbauzuschlag von 0% aus.

Das Bauvorhaben konnte nicht in der vorgesehenen Zeit abgeschlossen werden. Die Klägerin meldete bei der Beklagten Mehraufwand aufgrund der Bauzeitverlängerung an, verlangte einen Nachtrag sowie eine Vertragsanpassung über die Zahlung von monatlichen Mehrkosten und kündigte an, die Arbeiten einzustellen, wenn der Vertragsanpassung nicht nachgekommen würde. Die Beklagte kündigte daraufhin fristlos.

Die Klägerin begehrte die ihr entstandenen Mehraufwendungen aufgrund der Bauzeitverlängerung sowie einen Umbauzuschlag in Höhe von 20%, der pauschal auf alle erbrachten Leistungen aufzuschlagen sei, wie es das Regelwerk HOAI ausweise. Die Beklagte wehrte sich gegen die Mehraufwendungen, die lediglich aus Durchschnittswerten fiktiv berechnet und nicht real dargelegt seien. In Bezug auf den Umbauzuschlag sei die Festsetzung auf 0% möglich.

Die Klägerin hat gegen das der Beklagten Recht gebende erstinstanzliche Urteil Berufung eingelegt. Sie rügt, ein Umbauzuschlag von 0% sei nicht wirksam vereinbart worden. Die fristlose Kündigung sei unrechtmäßig und ihr stünde ein Mehrvergütungsanspruch zu. Die Gründe und Kosten der Bauzeitverlängerung habe sie unter Beweisantritt dargelegt.

Entscheidung

Das Berufungsgericht hat die Berufung insgesamt für unbegründet gehalten und ausgeführt, die in der HAOI 2009 und HAOI 2013 enthaltene Regelungen legten einen Umbauzuschlag von 20% für die Fälle fest, in denen keine entsprechende Vereinbarung getroffen wird. Hierin manifestiere sich indes keine Untergrenze, die vereinbarungsgemäß nicht unterschritten werden dürfe. Lediglich die Höchstgrenze von 80% müsse eingehalten werden. Eine Vereinbarung hierüber könne auch durch AGB geschehen. Da es sich lediglich um eine zusätzliche Vergütung handele, die freiwillig gezahlt werden könne, nicht aber müsse, könne eine unangemessene Benachteiligung nicht ausgemacht werden. Vorliegend sei die Zuschlagshöhe von 0% also tatsächlich und wirksam vereinbart geworden.

Bezüglich der Mehraufwendungen wegen der Bauzeitverlängerung habe die Klägerin darzulegen und zu beweisen, dass sie nachweislich erforderlich gewesen seien, was ihr nicht gelungen sei. Der tatsächliche Mehraufwand müsse in der Weise dokumentiert werden, dass der Zeitaufwand für das verzögerte Bauvorhaben demjenigen ohne Verzögerung gegenüberzustellen sei. Die Klägerin habe jedoch nur auf Basis von bisherigen Durchschnittswerten eine Berechnung vorgenommen, die eine Fiktion darstelle und nicht den Ansprüchen an eine konkrete Darlegung der Verzögerungen genüge.

Letztlich sei die fristlose Kündigung zulässig gewesen. Das OLG Celle befand, es stelle einen schwerwiegenden Verstoß gegen das Kooperationsverbot dar, wenn die Weiterführung von Arbeiten an das unbedingte Akzeptieren eines für den Auftraggeber nachteiligen Vorschlages zur Vertragsergänzung geknüpft werden. Der Grundsatz, dass ein Anspruch auf Nachverhandlung bei Mehraufwand bestehe, sei hier auch nicht tangiert. Denn die Beklagte habe grundsätzlich Verhandlungsbereitschaft über eine zusätzliche Vergütung angezeigt. Sie habe lediglich – zurecht – auf die konkrete Darlegung der Art und des Umfangs der Mehraufwendungen bestanden. Dieser Obliegenheit sei die Klägerin nicht nachgekommen.

Anmerkung

Das OLG Celle stärkt mit dieser Entscheidung die Position des Auftraggebers. Für die Gestaltung des Umbauzuschlages ist relevant, dass die Vereinbarung von 0% möglich ist, aber jedenfalls getroffen werden muss. Wenn eine Vereinbarung ausbleibt, greift die Fiktion in Höhe von 20%. Wird der Mehraufwand nicht konkret dargelegt, kann sich der Auftraggeber einseitig und fristlos vom Vertrag lösen. Einer Nachverhandlung sollte der Auftragsteller sich indes nicht kategorisch verschließen, wenn hierfür auf begründete Art und Weise ein Anlass dargelegt wird.

OLG Jena, Urteil v. 25.03.2021 – 8 U 592/20

Leitsätze

1. Ein Anspruch auf Vergütung einer auftragslos erbrachten Leistung setzt voraus, dass ihre Ausführung (technisch) zwingend notwendig war. Lediglich zweckmäßige oder nützliche Zusatzleistungen sind nicht notwendig in diesem Sinne.
2. Notwendig ist eine Leistung auch dann, wenn der Auftraggeber diese selbst für erforderlich hält, aber eine Anordnung zu ihrer Ausführung unterlässt, um so vermeintlich einer Nachtragsvergütung zu entgehen.
3. Der mutmaßliche Wille des Auftraggebers beurteilt sich danach, was er bei objektiver Betrachtung vernünftigerweise entschieden hätte. Insoweit muss der Auftragnehmer den Willen des Auftraggebers vor Beginn der Ausführung mit zumutbarem Aufwand erforschen.

Sachverhalt

Die Beklagte (Stadt O.) beauftragte die Klägerin (Bauunternehmer) im Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung unter Einbeziehung der VOB/B mit der Errichtung eines Busbahnhofes nebst Parkdeck. Nach Beginn der Arbeiten wurde festgestellt, dass der Baugrund nicht ausreichend tragfähig war. Daraufhin fand eine Baustellenbesprechung statt, anlässlich derer mit der Beklagten eine tiefere Auskofferung der Baugrube abgestimmt wurde. Doch diese Planungsänderung hatte bautechnische Folgen, die den Beteiligten erst später klar wurden: Die Klägerin konnten wegen der größeren, zu überbrückenden Höhen keine Teleskopstützen einbauen, sondern musste Gerüsttürme verwenden. Ferner waren umfangreichere Tiefbauarbeiten erforderlich als ursprünglich geplant, zudem musste eine Schalung sowie eine Sauberkeitsschicht hergestellt werden. Für diese Maßnahmen erteilte die Klägerin einen Nachtrag und forderte zur Zahlung der entsprechenden Zusatzvergütung auf. Die Beklagte verweigerte jedoch eine Bezahlung und wendete ein, die Maßnahmen im Wesentlichen nicht beauftragt zu haben. Aufgrund ausbleibender Zahlungen zeigte die Klägerin zunächst die Behinderung an und kündigte schließlich den Bauvertrag aus wichtigem Grund.

Nachdem Verständigungsversuche erfolglos blieben, hat die Klägerin schließlich Forderungen von insgesamt 425.841,78€ nebst Zinsen, bestehend aus zusätzlichen Vergütungen für die Mehrarbeiten und einer Baubehinderung sowie vorgerichtlichen Anwaltskosten, gerichtlich geltend gemacht. Sie hat hierzu behauptet, was unstreitig zwischen den Parteien war, auf einem gemeinsamen Ortstermin hätten die Parteien einvernehmlich die Auskofferung der nicht tragfähigen Schichten sowie die Herstellung einer Sauberkeitsschicht abgestimmt. Diese Maßnahme habe aber, was die Beklagte angeblich nicht wusste, zwingend auch die Verwendung von Gerüsttürmen nach sich gezogen. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten und hat widerklagend Mängelbeseitigungskosten geltend gemacht, welche die Klägerin wiederum im Hinblick auf die ausstehende Vergütungsforderung verweigert. Die Beklagte hat die Auffassung vertreten, Vergütungsansprüche bestünden in Ermangelung einer Beauftragung nicht, außerdem sei die klägerische Kündigung  unberechtigt, sodass der Beklagten entsprechende Ersatzansprüche und gleichzeitig der Klägerin aber keine Ansprüche zustünden.  Das Landgericht hat die Beklagte teilweise verurteilt und insbesondere Vergütungsansprüche der Klägerin für Zusatzarbeiten festgestellt. Die Beklagte hat gegen das landgerichtliche Urteil Berufung eingelegt.

Entscheidung

Das zuständige Oberlandesgericht Jena hat die Berufung der Beklagten letztlich zurückgewiesen, da seiner Auffassung nach ein Vergütungsanspruch aus § 2 Abs. 8 Nr. 2 S. 2. VOB/B bestehe. Danach stehe dem Auftragnehmer eine Vergütung auch für solche Leistungen zu, die ohne Auftrag oder unter eigenmächtiger Abweichung vom Auftrag ausgeführt werden, wenn der Auftraggeber diese nachträglich anerkennt oder sie zur Erfüllung des Vertrages notwendig waren, dem mutmaßlichen Willen des Auftraggebers entsprachen und sie diesem unverzüglich angezeigt wurden. Nach Auffassung des Berufungsgerichts erfordere das Merkmal der Notwendigkeit aber über seinen Wortlaut hinaus, dass ohne die betroffene Zusatzleistung eine mangelhafte Ausführung vorläge. Hiervon erfasst seien allerdings auch solche Leistungen, die der Auftraggeber selbst für erforderlich hält, aber einen entsprechenden Auftrag nicht erteilt, um weiteren Kosten zu entgehen. Lediglich zweckmäßige oder nützliche Leistungen reichten hingegen nicht aus. Im vorliegenden Fall seien die Leistungen hingegen technisch erforderlich und damit notwendig gewesen, zudem entsprächen sie auch dem mutmaßlichen Willen der Beklagten.

Die Zusatzleistung habe dem mutmaßlichen Willen der Beklagten entsprochen, was jedenfalls dann der Fall sein, wenn eine Leistung, wie gleichfalls hier, technisch notwendig im vorgenannten Sinne sei.

Auch der Anzeigepflicht sei die Klägerin hier nachgekommen. Dies erfordere eine rechtzeitige Information des Auftraggebers nebst Beschreibung der auftragslosen Leistungen nach Art und Umfang, sodass der Auftraggeber die Möglichkeit hat, eine günstigere Alternative zu eruieren. Angaben zur Höhe der Vergütung seien hingegen nicht erforderlich, der Auftragnehmer müsse lediglich deutlich machen, dass es sich nicht um unentgeltliche Leistungen handelt. Dies alles liege hier vor.

Auf Finanzierungsprobleme könne sich die Beklagte nicht berufen. Diese seien zwar bei der Beurteilung des mutmaßlichen Willens zu berücksichtigen, jedoch habe die Beklagte der gewählten Variante jedenfalls grundsätzlich zugestimmt und dabei lediglich die erforderlichen Gerüsttürme nicht in ihre Überlegungen einbezogen. Zudem hätten sich der Klägerin auch keine Anhaltspunkte für etwaige Finanzierungsprobleme aufgedrängt, sodass sie nicht zur Erteilung eines entsprechenden Hinweises verpflichtetet gewesen sei.

Das Verwenden der Gerüsttürme stelle eine Folge der Auskofferung dar, ebenso die Tiefergründung der Schalenabstützung als alternativlose Voraussetzung für die Herstellung des Parkdecks, sodass insgesamt entsprechende Mehrvergütungsansprüche sowie auch Ansprüche aus einer damit zusammenhängenden Baubehinderung bestünden.

Die Beklagte hätte hingegen keine Ansprüche infolge der wirksamen außerordentlichen Kündigung der Klägerin, was insbesondere Mängelansprüche betreffe, zumal der Klägerin insoweit auch ein Zurückbehaltungsrecht zustehe.

Anmerkung

Das Oberlandesgericht Jena hat schließlich noch klargestellt, dass der Klägerin mit gleicher Begründung auch unabhängig von der VOB Vergütungsansprüche jedenfalls aus einer Geschäftsführung ohne Auftrag sowie nach bereicherungsrechtlichen Grundsätzen zustünden, was in diesem konkreten Fall im Ergebnis zutreffend sein dürfte.

Insofern besteht zwar zutreffenderweise grundsätzlich auch beim BGB-Vertrag ein Anspruch des Unternehmers auf Zusatzvergütung für Leistungen, die nicht beauftragt, aber technisch erforderlich waren. Trotzdem empfiehlt es sich zur Vermeidung jeglichen Risikos immer, die Ausführung im Vorfeld mit dem Auftraggeber idealerweise zumindest in Textform (z.B. per E-Mail) kurz abzustimmen, um hinterher keine bösen Überraschungen zu erleben. Zu berücksichtigen bleibt nämlich, dass jeder Einzelfall anders liegt und selbst bei minimalen Abweichungen einzelner Details die erhofften Ansprüche auf Zusatzvergütung auf einmal ausscheiden können oder andere Gerichte die Rechtslage anders bewerten.

BGH, Urteil vom 04.11.2020 – VII ZR 261/18

Leitsätze

Es genügt dem hinreichend bestimmten Mangelbeseitigungsverlangen und der schlüssigen Darlegung des Mangels im Prozess, wenn die Erscheinungen, die auf vertragswidrige Abweichungen zurückzuführen sind, deutlich beschrieben werden. Die Mangelursachen im Einzelnen sind nicht zu bezeichnen (Symptomtheorie).

Sachverhalt

Die Klägerin (Wohnungseigentümergemeinschaft) begehrt von der Beklagten (Bauträgerin) die Mängelbeseitigung an fünf von der Beklagten errichteten Gebäuden. Gerügt werden u.a. ein falsches Gefälle der Blechabdeckung und ein unzureichender Überstand der Dachrandverblechung. Die Parteien einigten sich schließlich im Wege eines Vergleichs und vereinbarten, dass die Klägerin gegen Zahlung eines Abgeltungsbetrags auf Mängelansprüche verzichtet.

Mittlerweile streiten die Parteien erneut und zwar diesmal über die Reichweite des Vergleichs. Denn die Klägerin macht nun Mängel geltend, die nach Auffassung der Beklagten schon mit dem Vergleich erledigt worden seien. Das angerufene Landgericht hat die Klage abgewiesen. Das Berufungsgericht hat die dagegen gerichtete Berufung der Klägerin zurückgewiesen und ausgeführt, die Mängel seien klägerseits schon nicht schlüssig vorgetragen worden. Denn Baumängel seien so konkret zu bezeichnen, dass die Gegenseite weiß und nachvollziehen kann, was von ihr an Abhilfe zu erwarten ist. Der Beschreibung der Mängel fehle es an einem Ort und einem exakten äußeren Erscheinungsbild. Bezüglich des falschen Gefälles der Blechabdeckung müsse vorgetragen werden, welcher Maßstab geschuldet ist, welche konkreten Mangelfolgen sich daraus ergeben und wo sich die Durchfeuchtungen befinden. Bezüglich der Dachrandverblechung fehlten Ausführungen, in welcher Weise diese mangelhaft ist und ob eine Abweichung von der vertraglichen Sollbeschaffenheit vorliegt. Weiterhin enthalte der klägerische Vortrag keine Abgrenzung zu den Mängeln, die von dem Vergleich erfasst sind. Das Berufungsgericht hat die Revision nicht zugelassen. Hiergegen hat die Klägerin Nichtzulassungsbeschwerde beim Bundesgerichtshof eingelegt.

Entscheidung

Die Nichtzulassungsbeschwerde war erfolgreich! Hierzu hat der Bundesgerichtshof ausgeführt, die Auslegung des Berufungsgerichtes verstoße gegen das Gebot auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG, denn dadurch seien die Substantiierungsanforderungen überspannt und infolgedessen die dargelegten Mängel nicht für ausreichend erachtet worden. Dementgegen müsse der Besteller im Prozess lediglich ein hinreichend bestimmtes Mangelbeseitigungsverhalten sowie den Mangel schlüssig darlegen. Hierzu sei es aber ausreichend, wenn die Mangelerscheinungen, die auf vertragswidrige Abweichungen zurückzuführen sind, deutlich beschrieben werden. Die einzelnen Mangelursachen müssten hingegen nach Maßgabe der Symptomtheorie nicht dargelegt werden. Für den Einwand einer etwaig erfolgten Abgeltung der Mängel durch den Vergleich sei nicht die Klägerin, sondern die Beklagte darlegungspflichtig.

Anmerkung

Schon fast traditionell neigen die Instanzgerichte dazu, die Anforderungen an die Substantiierung eines Vortrags zu überspannen und infolgedessen Beweisaufnahmen nicht durchzuführen; oftmals werden solche Entscheidungen von höheren Instanzen wieder kassiert. Richtig ist aber auch, dass insbesondere die Darlegung von Baumängeln häufig unzureichend erfolgt. Hierzu ist zu vergegenwärtigen, dass die entscheidenden Richter – in aller Regel – die in Rede stehenden Mängel nicht aus unmittelbar eigener Anschauung kennen, sondern nach Aktenlage entscheiden (müssen). Aus diesem Grunde leuchtet es ohne Weiteres ein, dass Mängel oder Mangelsymptome anschaulich und erschöpfend unter genauen Ortsangaben zu beschreiben sind. Negativbeispiele aus der Praxis wie „der Dachanschluss ist undicht‟ , „die PV-Anlage ist defekt‟ oder „die Verfugung außen ist mangelhaft‟ reichen regelmäßig nicht aus, denn hierunter kann sich kein Außenstehender etwas vorstellen, zudem dürfte es auch an der hinreichenden Bestimmtheit einer solchen Mangelrüge fehlen.

Problemdarstellung

Führt ein Unternehmer im hoheitlichen Auftrag Kanalsanierungsarbeiten aus, erledigt er damit in der Regel eine Amtspflicht, unabhängig davon, ob er haftungsrechtlich als sog. Verwaltungshelfer der Stadt bzw. der beauftragenden Körperschaft anzusehen ist. Faktisch unterliegt er damit einer Amtshaftung, für die im Zusammenhang mit Rückstauschäden zivilrechtliche Besonderheiten  gelten. Hintergrund ist Folgender: Die Pflicht zur Vorhaltung eines ausreichend dimensionierten Kanalisationssystems gehört zu den drittgerichteten Amtspflichten der Stadt bzw. der den Kanal betreibenden Körperschaft. Der Staat ist also für eine funktionsfähige Kanalisation verantwortlich und auch haftbar. Mit dem Argument, dass viele Kanalisationsleitungen aber bereits in die Jahre gekommen sind, hat die Rechtsprechung – ob dieser Weg von der Rechtsordnung so vorgesehen ist, sei einmal dahingestellt – die Haftung der Gemeinden jedenfalls für solche Rückstauschäden verneint, die sich durch den Einbau einer Rückstausicherung hätten verhindern lassen und der betroffene Anlieger aus öffentlich-rechtlichen Vorschriften zum Einbau einer Rückstausicherung verpflichtet ist. Sinn und Zweck dieser Rechtsprechung ist es, die Gemeinden davor zu bewahren, in Ansehung drohender Haftungsfälle das gesamte Kanalnetz sanieren zu müssen.

Bislang ungeklärt war aber die Frage, ob ein Schadensersatz nach dieser Rechtsprechung auch dann ausgeschlossen ist, wenn die Unterdimensionierung oder Verengung des Kanalisationssystems nicht auf die historische Bauweise, sondern auf Ausführungsfehler des Kanalbauunternehmers zurückzuführen ist. Mit diesem Problem befasste sich der Bundesgerichtshof mit Urteil vom 19.11.2020 – Az. III ZR 134/19.

Sachverhalt

Dort hat die Klägerin die Feststellung der Verpflichtung zur Leistung von Schadensersatz für den in ihrem Keller entstandenen Wasserschaden begehrt. Der Keller des Gebäudes liegt zwei Meter unterhalb der Rückstauebene, eine Rückstausicherung ist trotz entsprechender Vorschrift in der zum Errichtungszeitpunkt und auch weiterhin gültigen Gemeindesatzung nicht vorhanden.

Im Jahr 2014 beauftragte der Beklagte zu 2) als zuständiger Wasserwirtschaftsverband die Beklagte zu 1) mit erforderlichen Kanalsanierungsarbeiten. Im Zuge der Ausführung verengten die Mitarbeiter der Beklagten zu 1) den unterirdischen Mischwasserkanal provisorisch von 50cm auf 20cm, was nicht den Fachregeln entspricht. Als es während der Bauphase es zu starken Regenfällen kam, ereignete sich ein Rückstau in der Abwasserleitung, wodurch der Keller des klägerischen Gebäudes überflutet wurde. Nach ihren Angaben sei dabei ein Schaden von ca. 30.000,00 € entstanden.

Die Klägerin hat vor Gericht die Ansicht vertreten, ein Haftungsausschluss der Beklagten wegen der fehlenden Rückstausicherung komme vorliegend nicht in Betracht. Zunächst sei ein nachträglicher Einbau der Rückstausicherung der Klägerin schon aus Kostengründen nicht zumutbar. Tatsächlich wären die erforderlichen Umbaumaßnahmen verhältnismäßig aufwendig gewesen, was mit der besonderen Bauweise und Entwässerung des Gebäudes zusammenhängt. Davon abgesehen hätte die Rückstausicherung den Schaden auch nicht vermeiden können und schließlich komme der Haftungsausschluss gegenüber den Beklagten auch deswegen nicht in Betracht, weil es sich vorliegend nicht um eine konstruktionsbedingte Unterdimensionierung des Kanalsystems handele, sondern sich gerade ein Ausführungsfehler, also eine Pflichtverletzung der Beklagten zu 1) verwirklicht habe, für die sie nach zivilrechtlichen Grundsätzen auch hafte.

Das erstinstanzlich zuständige Landgericht hat die Klage abgewiesen, dies jedoch in Übergehung der zentralen Rechtsfrage . Die klägerseits hiergegen durchgeführte Berufung blieb erfolglos, wobei das Oberlandesgericht Hamm den Haftungsausschluss auch für Ausführungsfehler angenommen hat. Da diese Frage zwischen verschiedenen Oberlandesgerichten in Deutschland umstrittenen ist, hat das Gericht die Revision zugelassen.

Entscheidung

In letzter Instanz hat der Bundesgerichtshof unter Zurückweisung der klägerischen Revision die Klage abgewiesen. Nach seiner Auffassung stünden der Klägerin unabhängig von einer Pflichtverletzung der Beklagten keine Ansprüche zu, weil der Wasserschaden nicht vom Schutzzweck der Pflicht zur Vorhaltung einer funktionierenden und ausreichend dimensionierten Kanalisation erfasst sei. So sei ein Zurechnungszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden zu verneinen vor dem Hintergrund, dass jeder Grundstückseigentümer in der betroffenen Stadt dazu verpflichtet sei, sich vor Abwasserrückstauungen bis zur Rückstauebene zu schützen. Beruhe ein Schaden – wie hier – auf einer fehlenden Rückstausicherung, so hafte weder der Hoheitsträger noch der von ihm beauftragte Bauunternehmer. Die Zumutbarkeit des Einbaus einer Rückstausicherung sei jedenfalls dann unerheblich, wenn der Bauherr – wie hier – bei der Errichtung eines Objekts bewusst das Risiko eines Schadens eingegangen ist. Kanalbetreiber und von diesem beauftragte Tiefbauunternehmer dürften sich auch darauf verlassen, dass die Anschlussnehmer ihren Sicherungspflichten aus der Satzung nachkommen. Die Klägerin hingegen habe nicht in schutzwürdiger Weise darauf vertrauen dürfen, vor Rückstauschäden bewahrt zu bleiben, die durch die üblichen Sicherungsvorrichtungen hätten verhindert werden können.  Ob der Rückstau durch eine nicht ausreichend dimensionierte Kanalisation oder auf eine zu starke Verengung aufgrund der Arbeiten an der Kanalisation entstanden ist, sei unerheblich. Schließlich komme es auch nicht darauf an, ob die Beklagte zu 1) als Verwaltungshelferin anzusehen sei und damit dem Haftungsregime einer Amtshaftung unterliege oder nicht, weil sie jedenfalls durch Ausführung der Kanalsanierungsmaßnahmen faktisch eine Amtspflicht erledigt habe, sodass die Grundsätze aus der Amtshaftung auch ihr gegenüber zu beachten seien.

Rechtlich handelt es sich bei dieser Entscheidung allerdings um einen speziell im öffentlichen Kanalsanierungsgeschäft angesiedelten Exoten und ist auf keinen Fall übertragbar. Im Grundsatz also haftet auch weiterhin der im städtischen Auftrag tätige Unternehmer oder, soweit die Haftung übergegangen ist, der Hoheitsträger für Schäden an Rechtsgütern Dritter. Dies ist auch grundsätzlich zu begrüßen, denn potentielle „Dritte‟ sind wir alle.

OLG Brandenburg, Urteil vom 20.05.2020 — Aktenzeichen: 11 U 74/18

Problemdarstellung
Ein Bau- oder Werkunternehmer steht oftmals im Spannungsverhältnis zwischen den Wünschen des Auftraggebers und der technischen Realisierbarkeit. Hat der Auftraggeber etwa bereits konkrete Vorstellungen von dem herzustellenden Werk, stellt eine Ausführungsplanung zur Verfügung oder geben bauseitige Bedingungen die Ausführung vor, wird ein Fachunternehmer selbstverständlich immer versuchen, seinen Vertragspartner zufrieden zu stellen. Allzu kritiklos sollte dies aber nicht geschehen, weil sich der Werkerfolg letztlich (auch) am sog. funktionalen Leistungs-/Mangelbegriff bemisst. Danach muss sich das Werk – unabhängig von der konkreten Beschaffenheitsvereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer – regelmäßig für die nach dem Vertrag vorausgesetzte oder alternativ für die gewöhnliche Verwendung eignen; das Werk muss also funktionieren: ein Dach muss dicht sein, eine Klimaanlage muss kühlen, ein Anstrich muss eine gewisse Lebensdauer aufweisen usw. Erfüllt das Werk seine Funktion in diesem Sinne nicht, liegt regelmäßig ein Werkmangel vor, der die bekannten Gewährleistungsansprüche auslöst. Zeigt sich schon vorvertraglich, dass die geforderte Ausführungsart funktional beeinträchtigt sein oder nicht den Fachregeln entsprechen wird, kann der Auftrag bei Uneinsichtigkeit des Bauherrn natürlich einfach abgelehnt werden, ohne sich mit den nachfolgend dargestellten Schwierigkeiten auseinandersetzen zu müssen. Problematischer gestaltet sich dies aber nach Ausführungsbeginn, wenn zum Beispiel bauseits die Planung geändert und die danach vorgesehene Ausführung nicht funktionieren wird. Der Unternehmer kann sich in diesen Fällen – egal, ob vorvertraglich oder während der Ausführung – regelmäßig nur durch Erklärung eines inhaltlich erschöpfenden Bedenkenhinweises von der eigenen Mängelhaftung befreien. An einen solchen, zur vollständigen Entlastung des Unternehmers führenden Bedenkenhinweis stellt die Rechtsprechung jedoch relativ hohe Anforderungen, wie ein kürzliches Urteil des OLG Brandenburg zeigt.

Sachverhalt
Die Klägerin Schadensersatz von der Beklagten, einem Sanitärunternehmer, den die Klägerin mit der Installation von Rohrleitungslüftungen auf klägerseits hergestellten Holzbauelementen beauftragte. Das Gewerk war erforderlich nach der bauherrenseitigen Ausführungsplanung, wonach eine über Dach geführte Lüftung des Abwassersystems vorgesehen war. Bei Ausführungsbeginn verlangte der Architekt des Bauherrn indes, die Rohrbelüfter so anzubringen, dass sie in die Wände der einzelnen Bäder eingebaut werden können. Hiergegen äußerte die Beklagte in einer Baubesprechung Bedenken und wies später auch noch einmal per E-Mail darauf hin, dass die gewünschte Ausführungsvariante nicht funktionieren werde. Nachdem sich die Bauherrenseite hiervon unbeeindruckt zeigte, führte die Beklagte die Leistungen letztlich wunschgemäß aus. Nach Fertigstellung der Arbeiten kam es zu Geruchsbildung in den Wohnungen. Eine daraufhin veranlasste Überprüfung ergab, dass die Abwasseranschlüsse nicht den Regeln der Technik entsprachen und eine DIN-gerechte Ausführung mit den in den Wänden installierten Rohrbelüftern nicht zu erreichen war.

In der Folge klagte diesbezüglich zunächst der Bauherr erfolgreich gegen die Klägerin auf Gewährleistung, die Klägerin nahm dann die Beklagte als ihren Subunternehmer in Anspruch. In diesem weiteren Verfahren wendete die Beklagte insbesondere ein, sie habe sich durch die Erteilung des Bedenkenhinweises gegen die geforderte Ausführung vollständig enthaftet, weshalb keine Schadensersatzansprüche bestünden. Das Landgericht Neuruppin hat die Beklagte dennoch teilweise verurteilt und den erteilten Bedenkenhinweis für nicht ausreichend erachtet. Gegen diese Entscheidung haben die Parteien Berufung bzw. Anschlussberufung eingelegt. Die Beklagte hielt das Urteil für rechtsfehlerhaft, weil das Landgericht die Anforderungen an den Bedenkenhinweis des Werkunternehmers überspanne. Ausreichend sei, wenn der Auftraggeber die Ernsthaftigkeit der vom Auftragnehmer befürchteten Mängelrisiken nachvollziehe, wozu die Erklärungen nicht deutlicher sein müssten als für das Verständnis des Auftraggebers erforderlich. Daher hätten die vorliegend angemeldeten Bedenken für die Klägerin jedenfalls Anlass dafür sein müssen, in eine vertiefte Prüfung einzutreten und die fachkundige Einschätzung eines Dritten einzuholen.

Entscheidung
Mit dieser Auffassung drang die Beklagte jedoch nicht durch. Das OLG Brandenburg hat unter Zurückweisung der Anschlussberufung und auf die klägerische Berufung die Beklagte sogar antragsgemäß verurteilt. Hierzu hat es ausgeführt, an den erforderlichen Bedenkenhinweis des Auftragnehmers seien hohe Anforderungen zu stellen, denn er müsse zur rechten Zeit, in der gebotenen Form, mit der notwendigen Klarheit und gegenüber dem richtigen Adressaten erfolgen. Daher habe es der Beklagten oblegen, der Klägerin unverzüglich und zutreffend, inhaltlich klar, vollständig und erschöpfend die nachteiligen Folgen der veränderten Abwasserrohrlüftung und die sich daraus ergebenden Gefahren konkret darzulegen, damit für sie die Tragweite der Nichtbefolgung des Hinweises erkennbar wird. Unzulänglich seien insofern lediglich pauschale Erklärungen, wonach das Werk nicht funktionieren werde. Unerheblich sei zudem, dass der Auftraggeber im vorliegenden selbst Bauunternehmer sei, weil von ihm Kenntnisse hinsichtlich möglicher Lüftungsvarianten eines Abwasserohres nicht erwartet werden könnten. Zwar gebiete auch ein unzulänglicher Bedenkenhinweis Anlass für den Auftraggeber, sich Gedanken zu machen und ggf. sachverständigen Rat einzuholen, dies betreffe allerdings nur die Frage eines etwaigen Mitverschuldens und sei hier nicht berührt.

Praxistipp
Wie dieser Fall anschaulich zeigt, bedarf die Abfassung eines Bedenkenhinweises größter Sorgfalt und sollte zu Beweiszwecken zumindest per E-Mail erfolgen. Im VOB-Vertrag ist gem. § 4 Abs. 3 VOB/B ohnehin die schriftliche Erteilung vorgeschrieben und in aller Regel auch einzuhalten. Der Auftraggeber ist unabhängig von seinen technischen Kenntnissen rechtzeitig und umfassend über die Risiken der beabsichtigten Ausführung zu unterrichten, andernfalls bleibt der Auftragnehmer regelmäßig haftbar.

OLG München, Urteil vom 11.09.2019 — Aktenzeichen: 7 U 4531/18

Leitsatz
Ein Bauunternehmer haftet zumindest beim Auftreten massiver Schäden an Gebäuden auf Nachbargrundstücken auch dann, wenn er bei der Ausführung der Arbeiten die Fachregeln beachtet hat.

Sachverhalt
Ein Tiefbauunternehmer führte im Auftrag des Eigentümers eines Grundstücks Erd- und Verbauarbeiten aus. Durch die damit verbundenen Erschütterungen kam es nachweislich zu erheblichen Beschädigungen des Nachbargebäudes, insbesondere entstanden großflächige Risse, die letztlich Feuchtigkeitsschäden innerhalb des Gebäudes verursachten. Der Bauunternehmer und sein Auftraggeber verwiesen auf die – insoweit ebenfalls nachweislich – eingehaltenen Regeln der Technik und lehnten daher jegliche Haftung ab. Der geschädigte Nachbar hat daraufhin beide vermeintlich Verantwortlichen auf Schadensersatz verklagt und nach dem Verkauf des betroffenen Grundstücks noch während des Klageverfahrens seine Klage auf Zahlung von 290.000,00 € umgestellt, was der Wertdifferenz zu dem durch die Schäden geminderten Verkehrswert entspricht.

Entscheidung
Das OLG München hat der Klage stattgegeben und eine Ersatzpflicht beider Beklagter festgestellt, obwohl der Bauunternehmer die maßgeblichen DIN-Richtwerte nachweislich eingehalten hatte. Zur Begründung hat das Gericht ausgeführt, es handele sich vorliegend nicht mehr um eine bloß unwesentliche Beeinträchtigung des Nachbargrundstücks mit der Folge eines Haftungsausschlusses gem. § 906 Abs. 1 Satz 1 u. 2 BGB. Denn die massive Beschädigung eines Grundstücks stelle gerade einen Ausnahmefall dar, der die Haftung des Eigentümers trotz eingehaltener Fachregeln nicht entfallen ließe. Dieser rechtlichen Beurteilung stünden auch die gegebenen Vorschäden des betroffenen Gebäudes nicht entgegen, weil auch die Beschädigung eines schlecht gebauten Gebäudes unzulässig sei und sich dieser Aspekt allenfalls auf die Höhe des Ersatzanspruches auswirken könne. Auch eine Haftung des Bauunternehmers sei gegeben, was das Gericht jedoch mangels konkretem Berufungsangriff des Bauunternehmers nicht näher begründete.

Weitere Erläuterung der Entscheidung
Die gemeinsame Haftung eines Bauunternehmers und eines Grundstückseigentümers in solchen Konstellationen ist in der Regel nicht gleichlaufend. Denn während der Grundstückseigentümer aus § 906 Abs. 2 S. 2 BGB analog verschuldensunabhängig haftet, kommt eine Schadensersatzpflicht des Bauunternehmers nur bei zumindest fahrlässigem Verhalten in Betracht (vgl. z.B. OLG Hamburg, Urteil vom 27.11.2009 – 14 U 91/09). Wie der vorstehende Fall zeigt, kann jedoch anscheinend auch die konkrete Schadensintensität eine fahrlässige Verursachung indizieren, also einen Anhaltspunkt für ein schuldhaftes Verhalten darstellen. Denn klar ist: Erlangt der Bauunternehmer während der Ausführung Kenntnis von einer Beschädigung des Nachbargebäudes, sollte er – ob die Fachregeln eingehalten werden oder nicht – seine Arbeiten natürlich sofort stoppen und das weitere Vorgehen eruieren.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2020 — Aktenzeichen: 21 U 34/19

Leitsatz
Einen Verstoß gegen das Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz und die damit verbundene Nichtigkeit eines Bau- oder Werkvertrags kann ein Zivilgericht auch von Amtswegen feststellen, selbst wenn die Parteien des Rechtsstreits unisono das Vorliegen von Schwarzarbeit in Abrede stellen.

Die Entwicklung der Rechtsprechung
Nach § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG leistet (unter anderem) derjenige Schwarzarbeit, der eine Dienst- oder Werkleistung ausführt oder ausführen lässt und dabei als Steuerpflichtiger seine sich auf Grund dieser Leistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Aus dem besonderen Charakter dieser Vorschrift als sog. Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB, folgt die (Teil-)Nichtigkeit des geschlossenen Werk- oder Bauvertrags. Klärungsbedürftig und immer wieder Gegenstand der gerichtlichen Auseinandersetzung sind die daran anknüpfenden Rechtsfolgen für die Beteiligten, die regelmäßig offenen Werklohn oder Gewährleistungsrechte durchsetzen wollen. Praktische Relevanz kommt dabei insbesondere der „Ohne-Rechnung-Abrede“ zu, die den Vertrag ganz oder teilweise betrifft und manchmal auch nachträglich vereinbart wird.

Die Folgen einer solchen Schwarzgeldabrede sind in der Regel für beide Vertragsparteien äußerst nachteilig, weil gegenseitige Ansprüche im Falle einer Gesamtnichtigkeit des Vertrags nicht mehr bestehen, unabhängig davon wie „ungerecht“ dies im Einzelfall erscheinen mag. Zum Verständnis dieses Ergebnisses bedarf es eines Blickes auf die Entwicklung der Rechtsprechung innerhalb der letzten Jahre. Noch in den 90er Jahren billigte der Bundesgerichtshof dem Unternehmer trotz eines infolge einer Schwarzgeldabrede nichtigen Vertrags den Werklohn jedenfalls über den juristischen Umweg eines Bereicherungsanspruchs zu, dies mit dem Argument, es sei mit dem Gebot von Treu und Glauben nicht vereinbar, dass der Besteller das hergestellte Werk (z.B. ein ganzes Gebäude) letztlich unentgeltlich behalten dürfe (vgl. BGH, Urteil vom 31.05.1990 – VII ZR 336/89). Diese Rechtsprechung hat der Bausenat des Bundesgerichtshofs jedoch im Hinblick auf den Gesetzeszweck fortlaufend aufgegeben, denn nach dem Willen des Gesetzgebers soll § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG der Schwarzarbeit gerade den Rechtsboden entziehen, letztlich mit dem Ziel der Austrocknung von Schwarzarbeit. Diese Entwicklung folgte jedoch nicht über Nacht. Noch im Jahr 2007 hat der Bundesgerichtshof festgestellt, ein Unternehmer verhalte sich treuwidrig, soweit er zur Verteidigung gegen Mängelrügen des Bauherrn die Gesamtnichtigkeit des Vertrags als Folge der Schwarzgeldabrede einwende, Mängelrechte konnten damit also weiterhin geltend gemacht werden (vgl. BGH, Urteil vom 24.04.2008 – VII ZR 42/07). Im Jahr 2013 folgte dann eine Entscheidung, wonach ungeachtet der Schwere des konkreten Verstoßes regelmäßig der gesamte Bau-/Werkvertrag nichtig sei und damit sämtliche gegenseitigen Rechte, insbesondere Mängelrechte des Bestellers jedenfalls dann ausgeschlossen seien, wenn der Unternehmer bewusst Schwarzarbeit leistete und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kannte und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzte; allerdings seien zur Vermeidung unerträglicher Ergebnisse gewisse Ausnahmen zuzulassen (vgl. BGH, Urteil vom 01.08.2013 – VII ZR 6/13). Seit dem Jahr 2014 kommen auch solche Ausnahmen nicht mehr in Betracht, sodass gegenseitige Ansprüche jedenfalls bei einem beidseitigen Verstoß von Unternehmer und Besteller stets ausscheiden (vgl. BGH, Urteil vom 10.04.2014 – VII ZR 241/13), was im Jahr 2015 verschärft wurde durch Erweiterung dieser Rechtsprechung auch auf Rückzahlung-, Rückgabe- oder sonstige Folgeansprüche (vgl. BGH, Urteil vom 11.06.2015 – VII ZR 216/14). Im Jahr 2017 hat der Bundesgerichtshof schließlich festgestellt, dass auch eine nachträgliche Schwarzgeldabrede, selbst wenn diese sich nur auf einen Teil des Vertrags bezieht, die Nichtigkeit des gesamten Vertrags herbeiführt und infolgedessen gegenseitige Ansprüche nicht (mehr) bestehen (vgl. BGH, Urteil vom 16.03.2017 – VII 197/16).

Entscheidung des OLG Düsseldorf vom 21.01.2020
Mit einer weiteren Fassette der Schwarzgeldfälle hat sich nun das Oberlandesgericht Düsseldorf in seiner Entscheidung vom 21.01.2020 beschäftigt und zentral festgestellt, die Voraussetzungen der Nichtigkeit eines Bauvertrags als Folge einer „Ohne-Rechnung-Abrede“ könne das Gericht auch von Amtswegen auf Grundlage von Indizien feststellen (vgl. OLG Düsseldorf, Urteil vom 21.01.2020 – I-21 U 34/19).

Im dortigen Rechtstreit hat die Klägerin restlichen Werklohn in Höhe von ca. 275.000,00 € für umfangreiche Umbau- und Sanierungsarbeiten an mehreren Gebäuden geltend gemacht. Der Beklagte hat sich hiergegen u.a. mit Mängelrechten verteidigt, die seinen Behauptungen nach aus erheblichen Baumängeln resultierten. Interessanterweise hat keine der Parteien das Vorliegen einer Schwarzgeldabrede vorgetragen, sondern im Gegenteil sogar noch versucht, das Gericht von dieser These abzubringen, offenkundig um die gegenseitigen Ansprüche mit Rücksicht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs nicht zu verlieren und möglicherweise auch zur Vermeidung von Ordnungswidrigkeits- oder Strafverfahren.

Das Gericht hat sich bei seiner Entscheidung jedoch über den übereinstimmenden Vortrag der Parteien hinweggesetzt und unter Berücksichtigung verschiedener Indizien (Inhalt von WhatsApp-Protokollen, Abkürzungen auf Unterlagen, Verwendung der Bezeichnung „Fa. F…“ nebst zweideutigen Formulierungen, Zahlungsweisen) auf eine Schwarzgeldabrede geschlossen und damit die Nichtigkeit des Vertrags festgestellt. Dieses Ergebnis überraschte die Parteien offenbar deswegen, weil die Zivilgerichtsbarkeit dem sog. Beibringungsgrundsatz unterworfen ist, also grundsätzlich nur über denjenigen Streitstoff entscheiden darf, den die Parteien vorgetragen haben. Weil es sich bei § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG jedoch um ein Verbotsgesetz handelt, das zudem auch Generalpräventive Zwecke verfolgt, also die Bevölkerung von der Durchführung und Beauftragung von Schwarzarbeit abhalten soll, durfte und musste das Gericht den Sachverhalt auf einen entsprechenden Verstoß überprüfen.

Praxistipp
Die Vereinbarung einer Schwarzgeldabrede ist stets problematisch (und strafbar bzw. sanktionierbar), selbst wenn sie nur einen geringen Teil des zugrundeliegenden Vertrags betrifft. Wie der vorstehende Fall zeigt, empfiehlt es sich jedoch selbst dann, wenn eine Schwarzgeldabrede jedenfalls von einer Partei überhaupt nicht beabsichtigt wird, immer für klare Verhältnisse zu sorgen. Zahlungen sollten dokumentiert und ggf. quittiert werden, zweifelhafte Andeutungen des Vertragspartners – insbesondere sofern diese schriftlich erfolgen – sollten unmissverständlich zurückgewiesen werden. Zu groß ist andernfalls die Gefahr, die eigenen Rechte zu verlieren und im worst case noch Schwierigkeiten mit den Behörden zu bekommen.

OLG Brandenburg, Urteil vom 16.10.2019 — Aktenzeichen: 4 U 80/18

Leitsatz
Kommt es im VOB-Vertrag infolge eines fehlerhaft kalkulierten Vordersatzes zu einer Mengenunterschreitung von mehr als 10%, kann der Auftragnehmer die Anpassung des betroffenen Einheitspreises verlangen, soweit er hierfür keinen anderweitigen Ausgleich erhält. Einen vom Auftraggeber angebotenen, aber nicht angenommenen „Kompensationsvertrag‟ muss sich der Auftragnehmer nicht anrechnen lassen.

Sachverhalt
Im Einheitspreisvertrag erfolgt die Abrechnung nach den tatsächlich verbrauchten Mengen, nur der Einheitspreis steht fest. Dies ist im Nachhinein nicht immer interessengerecht, denn die unternehmerische Kalkulation wird nicht selten dadurch konterkariert, dass die verarbeiteten Mengen infolge unvorhersehbarer Umstände über- oder unterschritten werden. Für die Unternehmerseite relevant sind insbesondere Mengenunterschreitungen, weil diese regelmäßig zu verhältnismäßigen Mehrkosten führen. Die VO/B – wenn sie denn vereinbart ist – versucht diesen Konflikt zu lösen, indem der Einheitspreis auch nach Vertragsschluss unter bestimmten Voraussetzungen angepasst werden kann. Zur Regelung einer Unterschreitung der ursprünglich kalkulierten Mengen heißt es in § 2 Abs. 3 Nr. 3 Satz 1 VOB/B:

„Bei einer über 10 v. H. hinausgehenden Unterschreitung des Mengenansatzes ist auf Verlangen der Einheitspreis für die tatsächlich ausgeführte Menge der Leistung oder Teilleistung zu erhöhen, soweit der Auftragnehmer nicht durch Erhöhung der Mengen bei anderen Ordnungszahlen (Positionen) oder in anderer Weise einen Ausgleich erhält.“

Sinn dieser Klausel ist es, die durch eine Mengenminderung bedingte Äquivalenzstörung dadurch auszugleichen, dass eine Unterdeckung in Bezug auf die in dem ursprünglichen Einheitspreis einkalkulierten Preisbestandteile vermieden wird (BGH, Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 19/11). Daran anknüpfend stellt sich allerdings die Frage, wann ein „Ausgleich“ im Sinne der Klausel anzunehmen ist mit der Folge, dass der vereinbarte Preis weiterhin gilt. Mit dieser Fallkonstellation hatte sich jüngst das OLG Brandenburg zu befassen.

Die Klägerin betreibt ein Garten-/Landschaftsunternehmen und hat restierenden Werklohn in Höhe von ca. 18.000,00 € eingeklagt. Dem zugrunde liegt ein öffentlicher Auftrag aus dem Jahr 2015 über Baumschnittarbeiten an drei Landstraßen betreffend ca. 1.500 Bäume, Totholzbeseitigung, Baustelleneinrichtung und Beschilderung. Vor Ort stellte sich heraus, dass einige Baumreihen bereits von einem anderen Unternehmen bearbeitet worden waren. Der Beklagte bot der Klägerin daraufhin zum Ausgleich der entfallenen Leistung die Ausführung von zwei vertraglich nicht vorgesehenen „Ersatzstrecken“ an, was die Klägerin jedoch ablehnte. Nach der vorbehaltlosen Abnahme der Leistungen erteilte die Klägerin ihre Schlussrechnung, mit der sie unter anderem auch einen Mindermengenausgleich geltend machte, dessen Bezahlung der Beklagte verweigerte.

Das Landgericht hat die Werklohnklage abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, die Klägerin müsse sich entgegenhalten lassen, dass ihr ein Ausgleich für die entfallenen Mengen angeboten worden sei, sie dieses Angebot aber treuwidrig abgelehnt habe.

Entscheidung
Auf die Berufung der Klägerin hat das OLG Brandenburg das landgerichtliche Urteil im Wesentlichen aufgehoben und den Beklagten zur Zahlung des Mindermengenausgleichs verurteilt.

Das OLG Brandenburg hat zunächst festgestellt, dass der Mengenansatz in diversen Leistungspositionen um erheblich mehr als 10% unterschritten worden sei und diese Umstände nicht auf einer Änderung des Bausolls oder sonstigen Eingriffen des Auftraggebers, sondern allein auf einem falsch geschätzten Vordersatz beruhten. Dies ist entscheidend, weil sich die Vergütung im Falle einer Anordnung des Auftraggebers nach den Regelungen über die Zusatzvergütung und die freie Kündigung richtet (§§ 2 Abs. 5, Abs. 6, 8 Abs. 1 VOB/B). Ist hingegen – wie gleichfalls hier – der Vorderansatz falsch, kommt es nicht darauf an, ob die Schätzung falsch war oder sich die vorgefundenen Verhältnisse schlicht anders als zunächst angenommen darstellten (vgl. BGH, Urteil vom 26.01.2012 – VII ZR 19/11).

Ferner sei ein Ausgleich des Auftragnehmers nicht ersichtlich. Zwar seien Zusatzaufträge grundsätzlich als Ausgleich anerkannt, was allerdings voraussetze, dass ein darauf entfallender Vergütungsanspruch tatsächlich auch entstanden ist. Dies sei hier nicht der Fall, weil die Klägerin den Zusatzauftrag nicht angenommen habe.

In diesen Konstellationen prüft die Rechtsprechung dann in einem zweiten Schritt, ob sich der Auftragnehmer durch die Ablehnung des Ersatz-Auftrags treuwidrig verhielt und daher die durch Ausführung des Zusatzauftrags hypothetisch zu realisierende Vergütung trotz Ablehnung anzurechnen ist. Dies setze jedoch – so das OLG Brandenburg – voraus, dass es sich bei dem in Rede stehenden Zusatzauftrag um eine Leistung handelt, die der Auftraggeber gem. § 1 Abs. 3, Abs. 4 VOB/B einseitig anordnen durfte. Im vorliegenden Fall seien die angebotenen „Ersatzstrecken“ jedoch nicht als Zusatzleistung, sondern als separater Vertrag einzuordnen, weil die vorgesehenen Arbeiten keinen technisch-sachlichen Zusammenhang zum ursprünglichen Werkvertrag aufwiesen.

In der Rechtsfolge durfte die Klägerin die vereinbarten Einheitspreise der von den Mindermengen betroffenen Positionen erhöhen, die Berufung hat Erfolg gehabt.