Ohne ausdrückliche vertragliche Vereinbarung ist der Erwerber einer Eigentumswohnung gegenüber dem Bauträger nicht gewährleistungspflichtig.

Problem / Sachverhalt
Die Erwerber einer neu zu errichtenden Eigentumswohnung in einem Sechsfamilienhaus errichten u.a. die Innentreppe in der Wohnung als Eigenleistung. Bald nach Fertigstellung des Hauses rügt ein anderer Erwerber Mängel im Trittschallschutz. Der Bauträger führt daraufhin ein selbständiges Beweisverfahren durch. Der Sachverständige gelangt zu dem Schluss, dass die Treppe nicht schalltechnisch vom Baukörper getrennt ist. Die Erwerber lösen das Problem, indem sie die Treppenstufen mit Teppichboden belegen. Der Bauträger verlangt nun die Kosten des selbständigen Beweisverfahrens von den Erwerbern erstattet.

Entscheidung
Ohne Erfolg. Das Landgericht weist die Klage ab, weil es keine Anspruchsgrundlage gibt. Im notariellen Vertrag zeichnet sich der Bauträger zwar von jeder Verantwortung und von jeder Überwachungspflicht für Eigenleistungen frei. Das bedeutet aber nicht, dass der Erwerber gegenüber dem Bauträger wie einer seiner Nachunternehmer gewährleistungspflichtig wäre. Eine solche Vereinbarung enthielt der Vertrag nicht. Die Pflicht zur Übernahme der Gutachterkosten würde aber eine vertragliche Pflichtverletzung der Erwerber voraussetzen. Die Berufung wurde nach entsprechendem Hinweis des OLG Hamm zurückgenommen.

Praxishinweis
Das Urteil zeigt die Schwierigkeiten des Bauträgers bei Eigenleistungen des Erwerbers auf. Solange sich Mängel nur in der Wohnung des Erwerbers auswirken, reicht die auch hier vereinbarte Freizeichnung von eigener Verantwortlichkeit aus. Wirken sich die Mängel der Eigenleistung aber auf die übrigen Wohneinheiten aus – wie exemplarisch beim Schallschutz – dann offenbart sich das Dilemma. Der Bauträger schuldet nämlich den übrigen Erwerbern mängelfreie Wohnungen trotz Eigenleistungen. Diese Verpflichtung kann es erforderlich machen, dass der Bauträger – obwohl er gegenüber demjenigen Erwerber, der die Eigenleistungen erbringt, nicht dazu verpflichtet ist – dessen Arbeiten gleichwohl begleiten und überwachen muss. Seinen Käufer kann er für mangelhafte Eigenleistungen per Gesetz nicht etwa in die Gewährleistung nehmen wie einen seiner übrigen Auftragnehmer. Ob man anderes ausdrücklich in einem Notarvertrag vereinbaren dürfte, erscheint wegen der AGB-Problematik zweifelhaft, war aber vorliegend vom Gericht nicht zu beantworten.

Von dem hier behandelten Problemkreis abzugrenzen sind spätere Um- und Einbauten eines Erwerbers nach der Abnahme. Wenn dadurch Probleme entstehen, dürften diese nur über das Wohnungseigentumsgesetz zwischen den Wohnungseigentümern zu lösen sein.

1. Jedenfalls Wahlpositionen von einiger Bedeutung dürfen nur ausgeschrieben werden, wenn der Vergabestelle ein berechtigtes Interesse zur Seite steht.
2. Zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens muss die Vergabestelle dem Bieterkreis vorab die Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen.

Problem / Sachverhalt
Eine Rathausfassade wird in einem nichtoffenen Verfahren nach öffentlicher Vergabebekanntmachung zur Vergabe ausgeschrieben. Ein nicht für den Zuschlag vorgesehener Bieter beantragt die Aufhebung eines Vergabeverfahrens mit der Begründung, es sei eine unzulässige Vielzahl von Wahlpositionen verwendet worden. Insbesondere hat die Vergabestelle eine Fassade in Weißglas, alternativ in Floatglas oder in Blechausführung vorgesehen. Gleiches galt für die Lamellen. Ferner war wahlweise eine Doppel- und eine Einfachfassade ausgeschrieben.

In den Ausschreibungsunterlagen findet sich keine Erläuterung dazu, warum die verschiedenen Varianten ausgeschrieben sind.

Entscheidung
Das Vergabeverfahren ist aufzuheben. Die Aufnahme von Wahlpositionen in ein Leistungsverzeichnis ist nicht von vornherein unstatthaft. Die Vergabestelle muss hieran jedoch ein berechtigtes Interesse haben, weil Wahlpositionen die Eindeutigkeit der Leistungsbeschreibung beeinträchtigen und die Transparenz der Vergabe berühren.

Diese strengen Anforderungen gelten jedenfalls dann, wenn gewichtige Teile der Gesamtleistung unter diesem Wahlvorbehalt stehen.

Der Vergabestelle steht hier schon ein berechtigtes Interesse zur Seite. Sie hat ihr Vorgehen nachvollziehbar damit gerechtfertigt, dass für die Erneuerung der Rathausfassade lediglich Haushaltsmittel in Höhe von 4,45 Mio. € zur Verfügung stehen. Angesichts dieser begrenzten Haushaltsmittel ist nicht vorhersehbar, ob die in erster Linie bevorzugte Auführungsvariante durchführbar ist oder ob auf eine kostengünstigere Gestaltungsalternative zurückzugreifen ist. Die Vergabestelle muss nicht mehrere zeit- und kostenintensive Vergabeverfahren nacheinander durchführen und kann stattdessen Wahlpositionen ausschreiben.

Die Vergabestelle muss allerdings zur Gewährleistung eines transparenten Vergabeverfahrens dem Bieterkreis vorab die Kriterien bekannt geben, die für die Inanspruchnahme der ausgeschriebenen Wahlpositionen maßgebend sein sollen. Sie hätte dazu in ihren Verdingungsunterlagen auf die begrenzten Haushaltsmittel als entscheidender Maßstab hinweisen und festlegen müssen, in welcher Reihenfolge die Varianten von ihr bevorzugt werden. Dadurch wäre auch jede Manipulationsmöglichkeit beim Zuschlag mit Hilfe der Wahlpositionen ausgeschlossen worden.

Praxishinweis
Mit dieser Entscheidung gibt das OLG Düsseldorf wichtige Leitlinien für die Aufnahme von Wahlpositionen vor. Die Vergabestelle muss sich von Anfang an Gedanken machen, warum überhaupt Wahlpositionen notwendig sind und sie muss die Wahlkriterien schon in der Ausschreibung festlegen. Dieser Weg ist sicher vorzugswürdig gegenüber der Auffassung der VK Arnsberg, wonach „eine große Menge“ an Wahlpositionen immer unzulässig sein sollte.