BGH, Urteil vom 6.12.2012 — Aktenzeichen: VII ZR 133/11

Leitsatz
Eine in allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers eines Bauvertrags getroffene Vertragsstrafenregelung, die eine für die schuldhafte Überschreitung einer Zwischenfrist zu zahlende Vertragsstrafe auf höchstens 5 % der Gesamtauftragssumme festlegt, ist unwirksam.

Sachverhalt
Ein Deichverband beauftragte einen Generalunternehmer mit Bauleistungen zur Sanierung eines Deiches für etwa 3 Mio. Euro. Gegenstand des Vertrages waren u. a. der Abriss des alten Deichtores und die Herstellung und Montage eines neuen Tores. Die Arbeiten sollten insgesamt bis Ende August 2009 abgeschlossen werden, die für den Hochwasserschutz erforderlichen Bestandteile — darunter das Deichtor — waren bis spätestens 31.10.2008 herzustellen (Zwischenfrist).

Der Generalunternehmer beauftragte eine Nachunternehmerin mit der Herstellung des Deichtores. Diese erfolgte nicht bis zum 31.10.2008, sondern ein halbes Jahr später. Der GU musste für die Überschreitung der Zwischenfrist eine Vertragsstrafe zahlen, die auf 5 % der Gesamtauftragssumme begrenzt war.

Als er diese Vertragsstrafe als Schadensersatzposten auf die Nachunternehmerin abwälzen will, verteidigt sich diese mit der Unwirksamkeit der vereinbarten Klausel, so dass der GU an den Hauptauftraggeber gar nicht hätte leisten müssen.

Entscheidung
Der BGH verneint einen Schadensersatzanspruch des GU. Er selbst habe keinen Schaden gehabt, weil er die Vertragsstrafe nicht hätte zahlen müssen. Diese war nach Auffassung des BGH unwirksam.

Eine Vertragsstrafe für Zwischenfristen soll wirksam nur dann vereinbart werden können, wenn die Begrenzung von 5 % auf die anteilige Auftragssumme bezogen wird, die bis zur Zwischenfrist auszuführen ist. Eine Obergrenze von 5 % der Gesamtauftragssumme sei dagegen in AGB unwirksam.

Für die Beurteilung der Angemessenheit spielten einerseits das Interesse des Auftraggebers eine Rolle, durch entsprechenden Druck eine termingerechte Fertigstellung abzusichern; aber auch die Interessen des Auftragnehmers, mit einer Vertragsstrafe belastet zu werden, die in angemessenem Verhältnis zum Werklohn steht, den er an dem Auftrag verdient.

Der BGH bewertet dies im Ergebnis so, dass der Auftraggeber bei Absicherung eines Zwischentermins — mit einem prozentualen Leistungsstand des Gesamtauftrags — nicht davon profitieren soll, dass der Auftragnehmer später noch weitere Leistungen erbringt, die nicht zur Einhaltung des Zwischentermins dienen.

Auch bei dem hier gegebenen überragenden Interesse des Auftraggebers gerade an der Sicherung des Zwischentermins (Hochwasserschutz) ergebe sich nichts anderes.

Anmerkung
Nachdem vor einigen Jahren keine Vertragsstrafe sicher schien, hatte sich die Lage zuletzt beruhigt. Der „Paukenschlag“ des BGH wird dazu führen, dass zahlreiche am Markt verwendete Formularverträge schleunigst geändert werden müssen.

Eine unwirksame Vertragsstrafenklausel für Zwischentermine kann — je nach Formulierung — auch dazu führen, dass die Vertragsstrafe für den Fertigstellungstermin von der Unwirksamkeit „angesteckt“ wird und dann ebenfalls unwirksam ist.

Ob die Entscheidung richtig, wird sicher heiß diskutiert werden. Es ist jedenfalls nicht besonders praktikabel, wenn bei der Berechnung einer Vertragsstrafe ein anteiliger Leistungsstand des strafbewehrten Teils ermittelt werden muss. Man kann auch fragen, ob es wirklich eine geringere Obergrenze verdient, wenn eine wichtige Frist ganz am Anfang des Bauprogramms überschritten wird, wenn vielleicht noch gar kein wesentlicher Werklohnanteil verdient worden ist. Dann ist die Vertragsstrafe ggf. kein echtes Druckmittel mehr. Der BGH verweist jedoch darauf, dass ein konkret berechneter Verzugsschaden auch in diesen Fällen in Betracht kommt.

Der BGH behandelt jedenfalls für die Zwecke der Vertragsstrafe die Leistung bis zur Zwischenfrist als eigenen Vertrag. Darauf wird man sich einzustellen haben.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 30.8.2012 — Aktenzeichen: 23 U 162/11

Vielfach erstellt der Auftragnehmer für seine Leistungen eine Werkplanung, die dann vom Auftraggeber oder dessen Planern freigegeben wird. Was gilt, wenn diese freigegebene Werkplanung Leistungen enthält, die nicht im ursprünglichen Auftragsumfang enthalten sind? Kann der Auftragnehmer dafür einen Nachtrag geltend machen? Ja! sagt das OLG Düsseldorf in einer aktuellen Entscheidung.

Leitsatz
Die Freigabe einer Fertigungsliste, deren Inhalt von den Vertragsunterlagen abweicht, begründet eine Anordung nach § 2 Nr.5 VOB/B. Das gilt dann, wenn der Auftraggeber sachkundig ist, und unabhängig davon, ob er die Abweichung erkannt hat. (Leitsatz des Rechtsanwalts)

Sachverhalt
Der AN liefert und montiert Fenster bei einem größeren Bauvorhaben einer Stadt. Wegen zahlreicher Punkte kommt es zu strittigen Nachträgen. Im hier interessanten Teil rechnet der AN einen Nachtrag für die Verbreiterung des Blendrahmens, die Ausführung der Rundung mit beidseitigen Glasleisten und die Verbreiterung der Blendrahmen-Aluschalen ab.

Insoweit enthielt die Werkplanung Elemente, die im Vertragsumfang nicht enthalten waren. Die Werkplanung wird vom Hochbauamt freigegeben und so umgesetzt. Der AN ist der Auffassung, er bekomme Mehrvergütung aufgrund dieser Besonderheiten.

Entscheidung
Das OLG gibt dem AN recht.

1. Der AG habe mit der Freigabe der Fertigungsliste „zweifelsfrei“ eine Anordnung im Sinne von § 2 Nr. 5 VOB/B ausgesprochen.

2. Es kommt für das OLG Düsseldorf nicht darauf an, ob die Fenster nach dem ursprünglichen Vertragsinhalt ausführbar waren; ob dieser Fall vorlag, wird in der Entscheidung auch nicht mitgeteilt.

3. Es kommt für das OLG Düsseldorf auch nicht darauf an, ob der Bearbeiter im Hochbauamt die Abweichungen in diesen Punkten überhaupt bemerkt hat, ob ihm also bewusst war, dass hier Änderungen bestanden.

4. Außerdem sei es unerheblich, ob die Mehrvergütung angekündigt war. Dabei handele es sich um eine Sollvorschrift.

Kommentar
Die in den Ziffern 2-4 dargestellten Entscheidungsgründe entsprechen in der Tat der gängigen Rechtsprechung des BGH.

Dass das Verhalten des Hochbauamts aber tatsächlich eine Anordung darstellt, will mir nicht einleuchten. Natürlich ist auf die Belange des Einzelfalls Rücksicht zu nehmen; auf den genauen Ablauf kommt es an.

Eine Anordnung ist die Anweisung oder Forderung des Auftraggebers, dass eine bestimmte Leistung so und nicht anders ausgeführt werden soll. Eine Anordnung ist also auf unbedingte Befolgung gerichtet. Erfüllt die Freigabe einer Werkplanung oder Fertigungsliste diese Kriterien? Meiner Meinung nach heisst die Freigabe „So kannst Du es machen, das ist in Ordnung“, sie bedeutet aber meistens nicht „So und nicht anders musst Du es machen“.

Sind beispielsweise Bauteile vom Typ einfach und vom Typ höherwertig vorgesehen, mag sich der AN aus Praktikabilität (Mangelrisiko senken, Mengenrabatt sichern) zur durchgängigen Ausführung mit dem höherwertigen Typ entschließen. Das wird sicher als „in Ordnung“ freigegeben, führt aber doch kaum zu einem erfolgreichen Nachtrag.

Literatur zu dieser Fallgestaltung findet sich nicht leicht. Der sonst zitierfreudige Senat des OLG Düsseldorf kann auch keine Belege für seine Ansicht liefern und begründet sie bis auf das Wort „zweifelsfrei“ auch nicht näher.

Wie dem auch sei: Jedem AG kann zur Zeit nur geraten werden, solche Werkplanungen zu überprüfen und bei Abweichungen den Vermerk auf die Freigabe zu setzen, dass es sich nicht um Anordnungen handeln soll. — Für beauftragte Planer gilt, dass diese mit der Freigabe im Normalfall keine größere Anordnung auslösen können, weil das nur ein rechtsgeschäftlich Bevollmächtigter kann, also jemand, der auch Verträge schließen darf.

Populäre Rechtsirrtümer am Bau- Teil 4

Eine mangelfreie Abnahme der eigenen Leistung durch den Auftraggeber ist richtig und wichtig, keine Frage. Werden nach einiger Zeit dennoch Mängel angezeigt, erhalte ich von gut vorbereiteten Mandanten zuweilen das Abnahmeprotokoll in die Hand gedrückt, verbunden mit dem erklärenden Zusatz: „Wir haben eine mangelfreie Abnahme. Und der Mangel hätte auf jeden Fall bei Abnahme erkannt werden können. Da haben wir gute Karten.“ Zuweilen wird das eigene Blatt eben überschätzt. Heute gibt es mal ein paar Wahrheiten über das Schicksal erkennbarer Mängel.

1. Verliert der Auftraggeber Mängelrechte, wenn er bei der Abnahme erkennbare Mängel nicht rügt?

Das scheint mir der Kern des oft gehörten Spruchs zu sein: Wer erkennbare Mängel bei der Abnahme nicht rügt, kann später keine Rechte mehr deswegen geltend machen. Die Musterung der gesetzlichen Vorschriften ergibt dafür – fast nichts!

Einen Verlust von Mängelrechten gibt es allerdings in § 640 Absatz 2 BGB. Wer einen Mangel kennt und bei Abnahme nicht rügt, kann keine Nachbesserung, keine Kostenvorschuss und keine Minderung verlangen. Immerhin etwas. Allerdings heißt „kennen“ auch genau das. Irgendeine Erkennbarkeit oder Offensichtlichkeit reicht nicht aus, es muss schon (beweisbar) feststehen, dass der Auftraggeber den Mangel wirklich bewusst als solchen wahrnahm und trotzdem nichts unternahm. Diese engen Voraussetzungen machen die Vorschrift im täglichen Geschäft praktisch unbrauchbar. Und sollte der Fall doch einmal eintreten, hat der Gesetzgeber weise vorgesorgt: Schadensersatz kann der Auftraggeber dann nämlich trotzdem verlangen, der ist nicht ausgeschlossen.

2. Gibt es wenigstens Vorteile in tatsächlicher Hinsicht?

Die Abnahme bringt den Vorteil, dass im Streitfall der Auftraggeber den Mangel beweisen muss (vor der Abnahme der Auftragnehmer). Das hilft vor allem bei den üblichen Kratzern, Dellen und Beulen, kurz bei allen Mängeln, die auch durch reinen Gebrauch auftreten können. Mit der Erkennbarkeit des Mangels hat dieser Vorteil aber nichts zu tun, er wirkt sich auch bei verdeckten Mängeln aus.

3. Steckt in dem Spruch denn gar kein wahrer Kern?

Nach meiner Vermutung stammt der Irrtum aus einem zu weiten Verständnis des oben angesprochenen § 640 Absatz 2 BGB unter Vermischung mit einem tatsächlich scharfen Schwert, nämlich der handelsrechtlichen Rügepflicht. Diese erlebt am Bau neuerdings eine unerwartete Renaissance.

Bei Warenlieferungen unter Kaufleuten gilt, dass der Käufer die erhaltene Ware so prüfen muss, wie das unter Kaufleuten branchenüblich und angemessen ist. Da gibt es Unterschiede im einzelnen, aber Stichproben, ob die Ware mangelfrei ist und die erwarteten Eigenschaften hat, wird man meist machen müssen. Wer die bei so einer Untersuchung erkennbaren Mängel nicht direkt rügt, ist seine Mangelrechte in der Tat los.

Diese harten Regeln gelten auch für gekauftes Baumaterial, aber eben nicht für eine Werkleistung wie z.B. eine Elektroinstallation. Die Grenze verschiebt sich gerade, weil neuerdings verstärkt das Kaufrecht angewandt wird, wo die Juristen früher Werkvertragsrecht gesehen haben. So bei allen Lieferungen von speziell in der Werkstatt auf Maß gefertigten Bauteilen wie Fenstern, Türen, aber auch ganzen Bauwerken aus Betonfertigteilen, wenn der Einbau nicht der Schwerpunkt ist. Und darum könnte es zukünftig bald etwas öfter heißen: Erkennbarer Mangel – verlorene Rechte.

(Dr. Harald Scholz, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht)

Der Beitrag erschien zuerst in der Fachzeitschrift TAB — Technik am Bau

Der Frust mit der Frist

Mängel darf man als Auftraggeber nicht einfach selbst beseitigen und dann dem Verursacher die Rechnung schicken. Man muss vorher eine Frist zur Nachbesserung setzen. Soweit ist das am Bau allgemein bekannt. Das unbekannte Gelände beginnt kurz dahinter und soll in diesem Beitrag unter Erläuterung der wichtigsten Irrtümer einmal begangen werden.

Fall 1:
Der Auftraggeber bemerkt einen Mangel. Um den Baufortschritt des Folgegewerks nicht zu gefährden, lässt er diesen Mangel vom Folgegewerk kurzerhand für 2000 Euro mitbeseitigen.

In diesem Fall hat der Auftraggeber keine Gewährleistungsansprüche, weil er die erforderliche Frist (hier nach § 637 Abs.1 BGB) nicht gesetzt hat. Er bekommt das Geld nicht zurück, auch nicht auf juristischen Umwegen.

Es gibt Ausnahmekonstellationen, in denen eine Fristsetzung ausnahmsweise nicht erforderlich ist, wie etwa eine vorangegangene endgültige Erfüllungsverweigerung des Auftragnehmers, berechtigter Vertrauensverlust oder Gefahr im Verzug. Diese werden häufig herangezogen, aber selten von Gerichten bestätigt. Der bestehende Zeitdruck im Beispielsfall würde mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht reichen, denn — so die Gerichte — dann könne man wenigstens noch eine kurze Frist setzen.

Fall 2:
Während bei einem VOB/B-Vertrag der Auftragnehmer seine Leistungen noch erbringt, stellt der Auftraggeber Mängel fest. Der Auftraggeber setzt zur Beseitigung eine Frist, die ergebnislos abläuft. Dann lässt der Auftraggeber die Mängel von einem Dritten beseitigen und stellt die Kosten in Rechnung.

Die Fristsetzung war natürlich erforderlich, reichte in diesem Fall aber nicht aus. Die VOB/B lag dem Vertrag zugrunde. Diese sieht bei Mängeln vor Abnahme ein solches Ersatzvornahmerecht nur dann vor, wenn bei der Fristsetzung die Entziehung des Auftrags angedroht und nach Fristablauf auch – zumindest für in sich abgeschlossene Teile des Auftrages — ausgesprochen wird (§§ 4 Absatz 7, 8 Absatz 3 Nr.1 VOB/B). Die Voraussetzungen sind also in dieser Konstellation nochmals strenger.

Fall 3:
Zwei Auftragnehmer sind an der Baustelle im Einsatz. Nach Fertigstellung von Teilen der vertraglichen Leistung fällt der eine in Insolvenz, dem anderen muss wegen Verzuges mit der Fertigstellung gekündigt werden. Ein Jahr später werden Mängel festgestellt, von denen jeder der beiden Unternehmer einen zu verantworten hat. Was muss geschehen?

Beiden Unternehmen ist eine Frist zu setzen! Auch nach einer Kündigung bleibt nämlich der Auftragnehmer für die Mangelfreiheit der bis dahin erbrachten Leistungen verantwortlich. Die Kündigung betrifft nur die weitere Leistungserbringung und löst den Vertrag nicht rückwirkend auf. Also hat der Unternehmern auch ein Nachbesserungsrecht. Eine Frist ist auch dem Insolvenzverwalter des in Insolvenz gegangenen Unternehmens zu setzen. Es ist ein weit verbreiteter Irrtum, dass dies „sowieso keinen Zweck“ hätte und daher unterbleiben könne. Insbesondere dann, wenn noch Einbehalte aus dem Werklohn bestehen, kann die Nachbesserung für den Insolvenzverwalter wirtschaftlich sinnvoll sein. Unterbleibt die Fristsetzung und werden die Mängel in Eigenregie beseitigt, können die Kosten vom Auftraggeber nicht aufgerechnet werden, wenn der Insolvenzverwalter von ihm offenstehenden Restwerklohn verlangt.

Fall 4:
Bei Installationsarbeiten verbleibt eine Undichtigkeit an einer Wasserleitung. Dadurch entsteht ein schleichender Wasserschaden beim Auftraggeber, u.a. wird Wärmedämmung durchfeuchtet, Parkett beschädigt und Schimmelbefall an Trockenbauwänden festgestellt. Der Auftraggeber lässt den Schaden ohne Fristsetzung beseitigen und die Leitung reparieren. Der geschulte Auftragnehmer atmet auf, da ihm wegen der fehlenden Fristsetzung nichts mehr passieren kann. Zurecht?

Die 50 Euro für die Reparatur der Wasserleitung treffen den Auftragnehmer zwar wahrscheinlich wirklich nicht. Aber der massive Folgeschaden an anderen Gewerken, die der Auftragnehmer nicht hergestellt hat, ist kein Mangel seiner Leistung. Die Kosten solcher Folgeschäden können daher ohne Fristsetzung ersetzt verlangt werden. Als Faustregel gilt: Was auch bei Nachholung der mangelfreien Leistung, hier also einer mangelfreien Sanitärinstallation, an Nachteilen verbleibt, ist ein solcher Folgeschaden. Der Auftragnehmer sollte deshalb den Schaden seiner Haftpflichtversicherung melden, die für Folgeschäden eintrittspflichtig ist

Fall 5:
Gerne berufen sich auch Architekten und Ingenieure auf ihr Recht zur Nachbesserung. Geht das überhaupt?

Im Prinzip schon. Auch Architekten- und Ingenieurverträge sind Werkverträge, für die alle bisherigen Ausführungen gelten. Nun aber der oft übersehene Pferdefuß: Sobald sich die Planung des Architekten oder Ingenieurs im Bauwerk verkörpert hat, wird dies – wie bei Fall 4 – als Folgeschaden angesehen. Denn die Korrektur der Pläne (Mangelbeseitigung) führt ja ohne weitere Schritte noch nicht zu einem mangelfreien Bauwerk. Genauso wenig kann etwa ein Bauleitungsfehler noch korrigiert werden. Zur Beseitigung eines Mangels am Bauwerk muss der Architekt oder Ingenieur daher nicht aufgefordert werden. Er schuldet Schadenersatz in Geld. Ob man dazu andere vertragliche Vereinbarungen treffen kann, was oft versucht wird und fast nie klappt, soll heute nicht unser Thema sein.

Das Nachbesserungsrecht hat aber auch in Architekten- und Ingenieurverträgen seine Bedeutung, etwa wenn schon im Planungsstadium Probleme auftreten. Öfters entsteht Streit um die Erfüllung gestellter Anforderungen oder um die Einhaltung von Kostenvorgaben des Auftraggebers. Hier kann der Auftraggeber nicht einfach kündigen, sondern muss in aller Regel dem Architekten oder Ingenieur Gelegenheit geben, seine Planung nachzubessern und den Mangel zu beseitigen.

Alle Irrtümer aufgeklärt? Eigentlich ist es ganz einfach. Wenn und soweit durch das bloße Nachholen der mangelfreien Leistung das Problem behoben werden kann, muss der Auftraggeber auch eine Frist setzen, bevor er zur Ersatzvornahme auf Kosten des Verursachers schreiten kann. Ist das nicht der Fall, handelt es sich um einen Schaden, für den es keiner Fristsetzung bedarf.

OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.08.2011 — Aktenzeichen: 27 W 1/11

Leitsatz
1. Wer als privater Auftraggeber bei der Durchführung einer Ausschreibung die Einhaltung der VOB/A zusagt, ist daran gebunden.

2. Bietern, die Verstöße gegen die VOB/A geltend machen, können dies auch unterhalb der europarechtlichen Schwellenwerte vor Gericht überprüfen lassen. Dem privaten Auftraggeber kann zunächst per einstweiliger Verfügung bis zu einer mündlichen Verhandlung ein Vertragsabschluss untersagt werden, um diesen Primärrechtsschutz effektiv zu gestalten.

Sachverhalt
Ein privater Auftraggeber schrieb Bauleistungen öffentlich aus und verwies dabei auf das Regelwerk der VOB/A. Ein Bieter möchte einen Verstoß gegen § 7 Abs. 1 VOB/A rügen, weil den Bietern ein ungewöhnliches Wagnis aufgebürdet werde.

Als der Auftraggeber hierauf nicht reagiert, beantragt der Bieter eine einstweilige Verfügung, mit welcher er dem Auftraggeber untersagen will, auf der Grundlage der bisherigen Vertragsunterlagen einen Vertrag abzuschließen.

Entscheidung
Beim OLG Düsseldorf hat der Antrag insoweit Erfolg, als zumindest eine Zwischenverfügung ergeht. Der Auftraggeber darf den Auftrag solange nicht vergeben, bis eine mündliche Verhandlung vor dem OLG Düsseldorf stattgefunden hat, damit nicht während der Entscheidungsphase schon abschließende Fakten geschaffen werden.

Auch unterhalb der EU-rechtlichen Schwellenwerte billigt das OLG Düsseldorf eine direkte Eingriffsmöglichkeit der Bieter in das Vergabeverfahren zu (sogenannter „Primärrechtsschutz‟). Durch die Einbeziehung der VOB/A kommt ein vorvertragliches Schuldverhältnis zwischen Auftraggeber und den Bietern zustande, aus dem sich vertragliche Rechte auf Einhaltung der Vorgaben der VOB/A herleiten lassen. Anders als noch vor einigen Jahren kann der übergangene Bieter nicht erst später Schadensersatzansprüche geltend machen, sondern er kann mittels einstweiliger Verfügung versuchen, die Einhaltung der VOB/A zu erzwingen.

Dies gilt auch, wenn es sich um einen privaten Auftraggeber handelt.

Praxishinweis
Unterhalb der Schwellenwerte gilt nicht das besonders ausgestaltete Vergabebeschwerdeverfahren mit dem Rechtsweg zu den Vergabekammern und dann zum Oberlandesgericht. Nach anfänglichem Zögern hat sich inzwischen wohl die Auffassung durchgesetzt, dass auch unterhalb der Schwellenwerte ein direkter Rechtsschutz auf Einhaltung der VOB/A besteht, und zwar durchsetzbar mit einstweiligen Verfügungen.

Das ist aus den letzten Jahren allerdings schon bekannt. Wirklich interessant am Beschluss des OLG Düsseldorf ist, dass auch private Auftraggeber an die VOB/A gebunden sind, wenn sie diese in der Ausschreibung zugrunde legen.

Für den planenden Architekten oder Ingenieur ist es von durchschlagendem Interesse, vorher genau zu wissen, ob die VOB/A zwingend Anwendung findet. Unterhalb der Schwellenwerte ist das bei Unternehmen in privatrechtlicher Form grundsätzlich nicht der Fall, weil der Begriff des „öffentlichen Auftraggebers“ hier von der Rechtsform her gedacht ist. Auch eine kommunale GmbH muss also im ersten Ansatz die VOB/A nicht anwenden. Selbstverständlich kann die Einhaltung der VOB/A aus verschiedenen Gründen verlangt sein, sei es von den Gesellschaftern oder im Bereich der Fördermittel vom Fördermittelgeber. Beachtet der Architekt diese Grundsätze nicht, kann er sich schadensersatzpflichtig machen.

Umgekehrt gilt aber das gleiche, wenn er für Private bei der Ausschreibung die Regeln der VOB/A ohne Not zur Ausschreibungsgrundlage macht. Dies passiert sogar bei Auftraggebern, die mit der öffentlichen Hand überhaupt nichts zu tun haben, weil beispielsweise Architekten, die viel mit öffentlichen Vergaben zu tun haben, einfach ihre Formulare in das andere Verfahren mitnehmen.

Die schlechte Nachricht ist dann: Wer sich auf die VOB/A verpflichtet, muss sie auch einhalten. Es ist also denkbar, dass eine private Firma plötzlich mit einstweiligen Verfügungen vor Gericht überzogen wird, weil sie entgegen § 15 Abs. 3 VOB/A Nachverhandlungen über Preise geführt hat. Ein privater Auftraggeber wird meistens nicht amüsiert sein, wenn er aufgrund der Ausschreibungsformulare seines Architekten plötzlich „öffentliche Hand“ spielen soll.

BGH, Urteil vom 9.12.2010 — Aktenzeichen: VII ZR 7/10

Leitsatz
In Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Auftraggebers ist die Klausel auf Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft von 10% unwirksam, wenn gleichzeitig eine andere Klausel bestimmt, dass Abschlagszahlungen nur in Höhe von 90% des nachgewiesenen Leistungsstandes gezahlt werden.

Sachverhalt
Ein Bauvertrag sieht in den Vertragsbedingungen vor:

– Vertragserfüllungsbürgschaft von 10% der vereinbarten Auftragssumme sowie
– Abschlagszahlungen werden in Höhe von 90% der nachgewiesenen Leistung geleistet

Vor Fertigstellung wird der Auftragnehmer insolvent. Die daraus resultierenden Schäden möchte der Auftraggeber vom Bürgen zurückhaben. Der Bürge hält die Sicherungsabrede für unwirksam und verweigert die Zahlung

Entscheidung
Der BGH gibt dem Bürgen recht.

Es bedeutet eine unbillige Benachteiligung des Auftragnehmers, wenn er den Auftraggeber doppelt absichern muss — einmal mit einer Bürgschaft, zum anderen mit einem Einbehalt. Damit liegt ein Verstoß gegen § 307 BGB vor. Der Auftraggeber hat keine wirksame Sicherungsabrede getroffen, er hat keinen Anspruch auf die gestellte Sicherheit. Das kann auch der Bürge im Bürgschaftsprozess einwenden (§ 768 Absatz 1 Satz 1 BGB).

Anmerkung
Eine Entscheidung, die man kommen sehen konnte, wenn man die Rechtsprechung des BGH zu den Sicherheiten verfolgt hat.

Die Entscheidung betrifft generell die meisten Bauverträge, weil bei professionellen Auftraggebern sehr oft Formularklauseln verwendet werden. Das müssen nicht unbedingt die klassischen ZVB sein; auch vorgedruckte und regelmäßig gleich ausgefüllte Verhandlungsprotokolle unterfallen dem Begriff „Allgemeine Geschäftsbedingungen“.

Inhaltlich ist die Klauselkombination gängig. Sie kommt relativ oft vor. Das Urteil belegt, dass der Grundsatz „viel hilft viel“ gerade im AGB-Recht keinen Platz hat. Angezeigt ist, auch die berechtigten Interessen der anderen Seite ein wenig im Blick zu haben. Hier kam es für den Auftraggeber bitter: Vielleicht hatte er noch keinen Cent über die 90%-Klausel einbehalten und verliert dennoch die Bürgschaft. Die Klausel wird nämlich nicht — wie viele meinen — auf das zulässige Maß zusammengestutzt, sondern schlicht durchgestrichen, als wäre gar nichts vereinbart worden.

Sorgfältig formulierte AGB bieten also die Chance, seine Interessen angemessen durchzusetzen, statt zu überziehen und mit der gesetzlichen Regelung dazustehen. Das ist dann besonders bitter, wenn es keine gesetzliche Regelung gibt, auf die man zurückfallen könnte (z.B. Sicherheiten, Vertragsstrafen). Gerade in diesen Bereichen muss man maßhalten können.

Populäre Rechtsirrtümer am Bau – Teil 2
„Kein unterschriebener Stundenzettel – kein Geld“

Das kennt jeder: Oft sind auf Weisung des Bauherren oder seines Architekten kleinere Arbeiten außerhalb des eigentlichen Auftrags auszuführen. In der Hektik kommt es vor, dass Stundenzettel nicht zur Abzeichnung eingereicht werden. Es entspricht gefestigter Meinung am Bau, jedenfalls bei vielen, dass solche Stundenarbeiten dann nicht bezahlt verlangt werden können. Aber ist das so?

Wann gibt es überhaupt Abrechnung nach Stunden und Material? Zunächst kommt es immer auf die Vereinbarung zwischen den Parteien an. Haben sich diese auf eine Pauschale geeinigt, kann später nicht nach Stunden abgerechnet werden. Wird über Geld nicht geredet – durchaus die Üblichkeit bei kleineren Nachträgen – muss im VOB-Vertrag normalerweise nach Einheitspreisen abgerechnet werden, eine Stundenaberechnung setzt eine Einigung gerade über diese Abrechnungsart voraus. Doch kann sich diese schlüssig aus der Art der Arbeiten ergeben, z.B. Kleinteiligkeit der Tätigkeiten nach Weisung. Im BGB-Vertrag wird die übliche Vergütung geschuldet. Da am Bau Arbeit und Material in das Werk einfließt, kann es nicht ganz falsch sein, die übliche Vergütung auch an dem üblichen Aufwand zu orientieren.

Wer muss Stundenzettel unterschreiben lassen? Die Einreichung von Stundenzetteln beim Auftraggeber ist ausdrücklich nur in der VOB/B verankert. Dort müssen Stundenzettel eingereicht werden. Sie gelten als anerkannt, wenn sie nicht innerhalb von sechs Werktagen zurücklaufen. – Im BGB ist das so nicht vorgesehen. Haben die Parteien in ihrem Vertrag nicht etwas anderes vereinbart, kann dort die Zahlung auf keinen Fall vom unterschriebenen Stundenzettel abhängig sein. – Unabhängig davon: Sinnvoll ist die Übergabe von aussagekräftigen Stundenzetteln immer. Wenn es später zu Streit kommt, hat der Auftragnehmer die besten Karten, der vorher seine Leute motivieren konnte, detailreiche Stundenzettel zu machen (wer hat die Arbeiten veranlasst, wo genau ist gearbeitet worden, was genau ist gemacht worden, wie lange hat diese einzelne Tätigkeit gedauert). Heißt es auf einer Reihe von Stundenzetteln stets nur „Gestemmt“, dürfte es drei Jahre später vor Gericht schwierig werden, dem Gericht die erforderlichen Tatsachen auch nur präzise zu erläutern.

Gibt es kein Geld ohne anerkannte Stundenzettel? Wir sind uns wohl einig, dass anerkannte Stundenzettel besser wären. Aber es ist nicht aller Tage Abend. Das BGB trifft keine Regeln zu Stundenzetteln. Die VOB/B schon, aber § 15 VOB/B besagt nicht, dass ohne rechtzeitig anerkannte Stundenzettel nie ein Zahlungsanspruch bestehen kann. Die Beweislage wird nur schwieriger. Liegt klar auf der Hand, dass Zusatzarbeiten tatsächlich ausgeführt worden sind und wird dies präzise dargestellt, werden die Gerichte oft einen Anspruch bejahen wollen, wenn sich der Auftraggeber querstellt.

Schwieriger wird es, wenn die Vertragspartner ausdrücklich vereinbart haben „Zahlung nur gegen eingereichte Stundenzettel“. Aber auch hier gilt eine Ausnahme: Ist dieses – wie meist – nur im Kleingedruckten (ZVB, BVB usw.) vorgesehen, gilt eine solche absolute Klausel nicht.

Gibt es für anerkannte Stundenzetteln immer Geld? Auch ein verbreiteter Irrtum. Wenn der Bauherr Stundenzettel anerkennt, sagt das immerhin aus, dass die dort aufgeführten Stunden an den dort aufgeführten Arbeiten auch geleistet worden sind. Davon kommt der Bauherr nur runter, wenn er das Gegenteil beweisen kann – Der Bauherr kann aber noch einwenden: Die Arbeitsdauer war nicht erforderlich (Bummelei) oder die Leistung steckt bei näherer Betrachtung schon in einer Position des Haupt-LV und wird dort vergütet (keine Doppelzahlung).

Fazit: In dem Satz steckt ein wahrer Kern. Ohne anerkannte – oder wenigstens eingereichte — Stundenzettel wird es im VOB/B-Vertrag beträchtlich erschwert, die Bezahlung durchzusetzen. Rechtlich ausgeschlossen ist dies jedoch nicht. Für den BGB-Vertrag gilt die Einreichpflicht ohne besondere Abrede ohnedies nicht. Praktisch genauso wichtig wie anerkannte Stundenzettel sind mit Detail ausgefüllte Stundenzettel, aus denen deutlich hervorgeht, wofür die Stunden angesetzt werden sollen.

Kammergericht, Urteil vom 16.3.2010 — Aktenzeichen: 7 U 53/08

Leitsatz
Der Architekt muss nicht zwingend ein Bautagebuch führen, um seinen Vertrag zu erfüllen und das volle Honorar zu erhalten

Sachverhalt
Das Kammergericht (=Berliner Oberlandesgericht) spricht das volle Honorar zu.

Ein Bautagebuch wurde zwar nicht geführt. Nach dem Architektenvertrag hatte der Architekt diejenigen Grundleistungen der einzelnen Leistungsphasen zu erbringen, die für die Baumaßnahme erforderlich waren.

Entscheidung
Die konkreten Bauvorhaben (Modernisierung, Instandsetzung und Dachausbau) erforderten dies nach Auffassung der Kammergerichts nicht. Der Einwand, mit dem Inhalt des Bautagebuchs hätte man eine Auseinandersetzung mit einer Baufirma besser führen können, verfängt ebenfalls nicht. Wenn der Architekt einen wichtigen Sachverhalt nicht mehr aufklären kann, weil er ihn nicht dokumentiert hat, kann er im Einzelfall schadensersatzpflichtig sein. Einen Honorarabzug gibt es nicht.

Anmerkung
Wie so oft kommt es darauf an. Hier hatte der Architekt ein gutes Vertragsformular, das man empfehlen kann. Nur die jeweils wirklich erforderlichen Grundleistungen mussten deshalb für das volle Honorar erbracht werden.

Vereinbaren die Vertragsparteien dagegen aus Bequemlichkeit „die Leistungen der Leistungsphase 1-8“, dann wird es schon schwieriger für den Architekten. Denn der BGH sagt für diese Fälle: Wer selbst vereinbart, alle Grundleistungen erbringen zu wollen, ist selbst schuld und muss das auch tun. Da droht mindest die Gefahr, dass der Bauherr für alles, was im Katalog steht, aber nicht gemacht worden ist (weil es konkret gar nicht nötig war), etwas vom Honorar abzieht.

Wir Juristen warten allerdings noch gespannt auf die Fortsetzung einer BGH-Entscheidung, mit der diese Fragen auf die Mängelgewährleistungsseite gezogen worden sind. Vielleicht ist es so, dass nur der Bauherr Abzüge machen darf, der schon während der Bauzeit die Leistung unter Fristsetzung angefordert hat. Das ist aber noch nicht klar.

Bei Vorträgen werde ich recht häufig gefragt: „Wo steht das eigentlich mit dem Skonto?“. Und dann kommt stets eine Fülle von Einzelfragen. Hier liegt ein typischer Bereich, in dem man selbst Bescheid wissen will – denn nur wegen einer Skontofrage geht ja kaum einer zum Anwalt. Grund genug, die wichtigsten Fragen und Antworten auch hier zu behandeln.

Was ist eigentlich Skonto?
Darunter versteht man einen Rabatt unter der Bedingung schneller Zahlung. Ein Nachlass ist dagegen ein Rabatt ohne Bedingungen.

Wo steht das eigentlich mit dem Skonto?
Auch wenn es manche überrascht: Es gibt kein Grundrecht auf Skonto und keine gesetzliche Vorschrift. Auch die VOB/B regelt kein Skontorecht für den Besteller. Das heißt also: Entweder steht eine Skontoregelung im Vertrag oder es gibt kein Recht zum Abzug von Skonto. – Natürlich können die Vertragspartner auch nachträglich eine Vereinbarung treffen. Wenn der Auftragnehmer z.B. in seine Schlussrechnung schreibt „3% Skonto bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen ab Rechnungsdatum“, dann kann der Kunde das dankend annehmen.

Kann das auch irgendwo im „Kleingedruckten“ stehen?
Eine Skontovereinbarung kann auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen vereinbart werden. Die Klausel muss dann aber vollständig und zweifelsfrei sein, sonst ist sie unwirksam und führt nicht zum Recht auf Skontoabzug. – Typische Pannen sind etwa „Der Auftragnehmer gewährt 2% Skonto.“ (hier fehlt die Zahlungsfrist) oder „Bei Zahlung innerhalb von 10 Tagen wird Skonto beansprucht.“ (hier fehlt die Höhe des Skontos und es ist unklar, ab wann die Frist läuft).

Wie berechnet sich eigentlich die Skontofrist?
Das lässt sich nicht allgemein sagen, weil es auf die genaue Skontoabrede im Vertrag ankommt. Vereinbaren kann man nämlich alles. Aber betrachten wir eine typische Skontoklausel wie „3% Skonto bei Zahlung binnen 10 Tagen nach Rechnungseingang.“ Hier beginnt die Frist schon mit Rechnungseingang beim Architekten des Auftraggebers, wenn die Rechnungen dorthin zur Prüfung zu schicken sind. Die Frist ist schon dann eingehalten, wenn am 10. Tag der Auftraggeber die Zahlung auslöst, also z.B. den Überweisungsträger bei der Bank abgibt, auch wenn das Geld erst am 13. Tag auf dem Konto des Auftragnehmers ankommt. Und die Skontofrist beginnt nach bisheriger Rechtsprechung bei einem VOB-Vertrag noch nicht zu laufen, wenn die Rechnung nicht prüfbar ist, aber der Auftraggeber muss das auch in der Skontofrist rügen. Wer das alles so nicht will, muss die Skontovereinbarung anders treffen, denn siehe oben: Vereinbaren kann man alles.

Gibt es Skonto auch bei nicht vollständiger Bezahlung einer Rechnung?
Auch hierfür kommt es auf die Vertragsformulierung an, die das klarstellen kann. Heißt es etwa, dass Skonto auf „jede Zahlung“ innerhalb bestimmter Fristen gewährt wird, dann gilt das auch so. Bei der typischen Klausel aus der vorigen Frage streiten sich die Gelehrten, Klarheit gibt es da leider noch nicht. Nach meiner persönlichen Meinung kann in Höhe der erbrachten Zahlung auch Skonto beansprucht werden, denn wenigstens insoweit ist der Zweck, schnelle Liquidität zu erreichen, doch erfüllt.

OLG Hamm, Urteil vom 23.9.2009 — Aktenzeichen: 12 U 78/09

Leitsatz
1. Die Verjährung eines Architektenhonoraranspruchs, der nicht auf eine prüfbare Schlussrechnung gestützt ist, beginnt zwei Monate nach Rechnungszugang, wenn der Auftraggeber keine Einwendungen gegen die Prüffähigkeit vorgebracht hat (BGH, BauR 2004, 316)

2. Dies gilt auch für Rechnungen, die ihrem Inhalt nach nicht den Anspruch erheben, eine Abrechnung auf Basis der HOAI darzustellen, wenn die Rechnung erkennbar abschließend ist.

Sachverhalt
Ein Architekt unterstützt den Bauherrn bei der Erstellung seines Wohnhauses. Nach Fertigstellung rechnet er im Jahr 2000 einen Betrag von 1.000 DM für die Bauleitung am Rohbau und von 750 DM für den Ausbau ab. Als es später Probleme mit der Bauwerksgründung gibt, wird der Architekt erfolgreich aus fehlerhafter Bauleitung in Anspruch genommen. Nach Prozessende erstellt der Architekt im Jahr 2007 prüfbare Abrechnungen über die Leistungsphase 8 nach § 15 HOAI nach Mindestsätzen und verlangt eine Nachzahlung von rund 5.800 €.
Entscheidung
Das OLG Hamm weist die Klage ab. Die Bauleitungstätigkeit ist im Jahr 2000 auf der Basis der getroffenen Pauschalvereinbarungen abschließend abgerechnet worden. Auf die Bezeichnung als Schlussrechnung kommt es nicht an. Zwar würden die Mindestsätze der HOAI unterschritten, so dass auch keine Bindung an die damaligen Rechnung bestehe. Die Verjährung beginne aber mit Fälligkeit des Anspruchs; nach der neueren Rechtsprechung des BGH wird der Honoraranspruch auch fällig, wenn er nicht prüfbar abgerechnet ist, aber der Bauherr innerhalb von zwei Monaten nach Zugang keine Einwendungen erhebt. Hier hatte der Bauherr die Rechnungen bezahlt. Nach dem damals geltenden Verjährungsrecht sei innerhalb von zwei Jahren, also zum 31.12.2002, Verjährung eingetreten.

Anmerkung:

Die Entscheidung des BGH, wonach Prüfbarkeitsbedenken innerhalb von zwei Monaten vom Auftraggeber vorzubringen sind, ist ein Segen für die Architekten und Ingenieure. Denn der Streit allein über die Prüfbarkeit zog sich zuvor nicht selten über die Instanzen. Jetzt ist eine erhebliche Straffung eingetreten, und man kann sich um die eigentlichen Sachfragen kümmern. — Diese Rechtsprechung hat aber auch ihren Pferdefuß, den das Urteil des OLG Hamm aufzeigt: Jede abschließende Rechnung, und sei sie noch so wenig prüfbar, wird fällig, wenn keine Prüfbarkeitseinwände erhoben werden. Und was fällig wird, kann auch verjähren.