Bundesgerichtshof, Urteil vom 22.4.2009 — Aktenzeichen: VIII ZR 86/08

Sachverhalt
Die Mieterin mietete eine Wohnung für 1.000 € monatlich zuzüglich einer Nebenkostenvorauszahlung von 180 €. Die Wohnungsgröße ist im Mietvertrag mit „ca. 120 qm“ angegeben. Die Innenräume sind 90,11 qm groß; zur Wohnung gehören zwei Dachterrassen mit Grundflächen von 25,20 qm und von 20 qm. Die Mieterin stellte sich auf den Standpunkt, die Fläche der Terrassen sei nur zu jeweils 1/4 anzurechnen. Vor diesem Hintergrund behielt sie die Miete teilweise ein. Der Vermieter wollte dies nicht akzeptieren und verklagte die Mieterin auf Zahlung der einbehaltenen Miete.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof betonte seine bisherige Rechtsprechung, wonach eine Abweichung der tatsächlich vorhandenen von der vereinbarten Wohnfläche um mehr als 10 % einen erheblichen Mangel der Mietsache darstelle, die den Mieter zu einer entsprechenden Minderung berechtige. Bei der Ermittlung der zutreffenden Wohnfläche sei bei Mietverhältnissen aus der Zeit bis Dezember 2003 auf die §§ 42 ff. der Zweiten Berechnungsverordnung, bei „jüngeren“ Mietverhältnissen auf die Wohnflächenverordnung abzustellen. Dies gelte nur dann nicht, wenn die Parteien dem Begriff der Wohnfläche im Einzelfall eine abweichende Bedeutung beimessen wollten oder wenn ein anderer Berechnungsmodus ortsüblich sei oder nach der Art der Wohnung näher liege.

Nach diesen Grundsätzen sei hier — so der Bundesgerichtshof — § 44 Abs. 2 der Zweiten Berechnungsverordnung maßgeblich, wonach Außenflächen bis zur Hälfte anrechenbar seien (keine starre Grenze, sondern dem Vermieter bewusst eingeräumter Spielraum), während beispielsweise die ab Januar 2004 geltende Wohnflächenverordnung eine Anrechnung höchstens zur Hälfe, in der Regel ab mit 1/4 vorsieht.

Prinzipiell gilt bei Mietverhältnissen, die vor dem 1.1.2004 eingegangen sind: Dachflächen werden hälftig angerechnet, es sei denn, es ist etwas anderes verabredet oder ergibt sich aus der Verkehrssitte. Letzteres hatten die Vorinstanzen noch nicht geklärt, so dass der Bundesgerichtshof noch nicht „durchentscheiden“ konnte.

Für neuere Mietverhältnisse ab dem 1.1.2004 gilt die Wohnflächenverordnung, die Außenflächen regelhaft mit nur 1/4 anrechnet. Dies sollten Vermieter wissen, ehe sie im Mietvertrag eine bestimmte Quadratmeterzahl hineinschreiben.

Praxishinweis
Für den Mieter ist es lohnenswert, die im Mietvertrag vereinbarten oder auch nur zugrunde gelegten Quadratmeter nachzumessen. Weichen die tatsächlichen Quadratmeter um mehr als 10 % ab, berechtigt dies zur Minderung, ggf. sogar zur Rückzahlung jahrelang überzahlter Miete.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.3.2009 — Aktenzeichen: VI ZR 176/08

Leitsatz
Bäckerei haftet nicht wegen Kirschkernen im Kirschkuchen.

Sachverhalt
Der Kläger kaufte bei der beklagten Bäckerei einen Kirschtaler mit Kirschfüllung und Streuseln. Zur Herstellung der Füllung verwandte die Beklagte sog. Dunstsauerkirschen, die im eigenen Saft liegen und über einen Durchschlag abgesiebt werden. Als der Kläger einen solchen Kirschtaler aß, biss er auf einen darin eingebackenen Kirschkern. Dabei brach ein Teil seines oberen linken Eckzahns ab. Für die dadurch erforderlich gewordene zahnprothetische Versorgung hatte der Klägerin einen Eigenanteil von gut 200 € zu zahlen. Diese Kosten verlangte er zusammen mit einem Schmerzensgeld von weiteren 200 € von der Beklagten ersetzt.

Das Landgericht hatte der Klage zunächst noch stattgegeben und gemeint, der von der Beklagten hergestellte Kirschtaler habe wegen des darin eingebackenen Kirschkern einen Produktfehler aufgewiesen.

Entscheidung
Diese Auffassung teilte der Bundesgerichtshof in letzter Instanz nicht. Der Bundesgerichtshof war der Ansicht, dass der Bäcker nicht haftet.

Ein Gebäckstück habe — so der Bundesgerichtshof — einen Fehler, wenn es nicht die Sicherheit biete, die unter Berücksichtigung aller Umstände berechtigterweise erwartet werden könne. Dabei komme es nicht auf die Sicherheitserwartung des konkret Geschädigten an; abzustellen sei auf die Sicherheitserwartungen des Personenkreises, an den sich der Hersteller mit seinem Produkt wendet. Da die Ware hier für den Endverbraucher bestimmt war, seien erhöhte Anforderungen zu stellen. Ein Verbraucher könne — so der Bundesgerichtshof — grundsätzlich erwarten, dass sich der Hersteller im Rahmen des Verarbeitungsprozesses eingehend mit dem Produkt befasst und dabei auch Gelegeneheit gehabt hat, von dem Produkt Gesundheitsrisiken zu erkennen und zu beseitigen.

Dies gelte aber nur, soweit solches möglich und zumutbar sei. Aus Sicht des Konsumenten könne bei einer aus Steinobst bestehenden Füllung eines Gebäckstücks nicht ganz ausgeschlossen werden, dass dieses in seltenen Fällen auch einmal einen kleinen Stein oder Teile davon enthält. Eine vollkommene Sicherheit wäre nur dann zu erreichen, wenn der Hersteller entweder die Kirschen durch ein engmaschiges Sieb drückt, wodurch nur Kirschsaft hervorgebracht würde, mit dem die Herstellung eines Kirschtaler nicht möglich wäre, oder wenn er jede einzelne Kirsche auf eventuell vorhandene Kirschsteine untersucht. Einen solchen Aufwand hielt der Bundesgerichtshof für unzumutbar.

Hinzu komme hier, dass eine völlige Gefahrlosigkeit nicht erwartet werden könne. Bei einem Gebäckstück, das unter der Bezeichnung „Kirschtaler“ angeboten werde, gehe der Verbraucher davon aus, dass es unter Verwendung von Kirschen hergestellt werde. Der Verbraucher wisse auch, dass Kirschen Steine hätten. Die Sicherheitserwartung des Verbraucher könne deshalb berechtigterweise nicht darauf gerichtet sein, dass das Gebäckstück zwar „Kirschen“, aber keinerlei Kirschkerne enthielte. Eine solche Erwartung wäre — so der Bundesgerichtshof — allenfalls dann berechtigt, wenn die Darbietung des Kirschtaler den Eindruck erwecke, er enthielte ausschließlich vollkommen entsteinte Kirschen. Daran fehlte es im Streitfall.

Die werkvertraglichen Ansprüche des Auftraggebers wegen Mängeln eines Bauwerks verjähren gemäß § 634a Nr. 4 BGB bei einem BGB-Vertrag in fünf Jahren. Die Verjährung beginnt mit der Abnahme.

Die Verjährung beginnt erneut, wenn der Auftragnehmer dem Auftraggeber gegenüber den Mängelanspruch anerkennt, § 212 BGB. Nach ständiger Rechtsprechung liegt ein Anerkenntnis dann vor, wenn sich aus dem tatsächlichen Verhalten eines Schuldners klar ergibt, dass sich dieser seiner Verpflichtung bewusst ist und angesichts dessen der Gläubiger darauf vertrauen darf, dass sich der Schuldner nicht auf Verjährung berufen wird.

Häufig wird daher auch eine Nachbesserung ein Anerkenntnis darstellen (vgl. BGH, NJW 1999, 2961). Dabei reicht möglicherweise schon die Erklärung, die Mängel beseitigen zu wollen (BGH, BauR 2005, 710).

Erkennt also ein Werkunternehmer kurz vor Ablauf der Gewährleistungszeit — also möglicherweise nach 4 Jahren und 11 Monaten — die Mängelbeseitigungsverpflichtung in diesem Sinne an, läuft die Gewährleistungszeit neu. Er ist weitere fünf Jahre in der Gewährleistung, allerdings nur in Bezug auf den insoweit akzeptierten Mangel.

Spannend und für die Baupraxis wohl auch überraschend ist die Rechtsfrage, ob die Verjährung auch dann neu beginnt, wenn die Umstände, aus denen das Anerkenntnis gefolgert wird, erst n a c h Ablauf der Verjährungsfrist eintreten. Dies wird in der rechtswissenschaftlichen Literatur kontrovers diskutiert.

Was ist den Werkunternehmern zu raten?

Ein Werkunternehmer sollte, bevor er Nachbesserungsarbeiten durchführt, gegenüber seinem Auftraggeber stets zum Ausdruck bringen, die Nachbesserung nur „auf Kulanz“ oder „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ durchzuführen. In diesen Fällen wird man schwerlich ein Anerkenntnis konstruieren können (BGH, NJW 1988, 254; OLG Nürnberg, BauR 2008, 107).

Leitsatz
Die werkvertragliche Gewährleistungsfrist kann durch schlüssiges Verhalten, insbesondere durch Ausführung von Nachbesserungsarbeiten neu zu laufen beginnen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 8.5.2008 — Aktenzeichen: 10 U 8/08

Leitsatz
Hat der gewerbliche Vermieter nahezu dreieinhalb Jahre seit Beendigung des mehrjährigen Mietverhältnis keine den Anforderungen des § 259 BGB entsprechenden Nebenkostenabrechnungen vorgelegt, kann der Mieter sämtliche während der Mietzeit geleisteten Nebenkostenvorauszahlungen zurückverlangen.

Sachverhalt
Der Vermieter vermietete eine Lagerhalle zum Betrieb einer Kfz-Werkstatt. Im schriftlichen Mietvertrag waren monatliche Vorauszahlungen der Betriebskosten vereinbart, die der Mieter auch zahlte. Über die Betriebskosten wurde nie abgerechnet. Auch nach Beendigung des Mietverhältnisses versäumte es der Vermieter, über die Betriebskosten abzurechnen. Der Mieter verlangte die in der gesamten Mietzeit entrichteten Vorauszahlungen zurück.

Entscheidung
Das Oberlandesgericht gab dem Mieter Recht.

Der Mieter könne — so das Gericht — die vollständige Erstattung der geleisteten Vorauszahlungen verlangen, wenn der Vermieter seiner Verpflichtung abzurechnen, über den langen Zeitraum nicht nachgekomme. Dabei hat das Oberlandesgericht nicht verkannt, dass es ja feststehe, dass Betriebskosten in irgend einer Höhe entstanden sind und der Vermieter deshalb einen Anspruch gegen den Mieter habe. Diesen Anspruch könne der Vermieter — so das Gericht – auf Grund einer ordnungsgemäßen Abrechnung geltend machen. Der Vermieter sei also nicht über Gebühr benachteiligt, zumal der Vermieter die Abrechnung der Nebenkosten noch nachholen könne.

Anmerkung
Bei einem laufenden Mietverhältnis steht einem Mieter (lediglich) ein Zurückbehaltungsrecht an den künftigen Vorauszahlungen zu. Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs stellt dieses Zurückbehaltungsrecht ein Druckmittel gegen den Vermieter dar, diesen zur Abrechnung über die Betriebskosten anzuhalten. Während des laufenden Mietverhältnisses gibt es daher keinen Anspruch auf Rückzahlung. Nach Beendigung entfällt dieses Druckmittel. Nur in diesem Fall kann der Mieter Rückzahlung der Vorauszahlungen verlangen. Einem Vermieter ist daher dringend zu raten, spätestens bei Beendigung des Mietverhältnisses etwa versäumte Abrechnungen zu erstellen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 18.12.2007 — Aktenzeichen: 23 U 164/05

Leitsatz
1. Optisch-gestalterische „Mängel“ sind unter Berücksichtigung der vertraglichen Absprachen unter gebrauchsüblichen Bedingungen zu beurteilen, also normaler Betrachtungsabstand, übliche Beleuchtungsverhältnisse. 2. Kleinflächige Störungen des Fliesenverbandes und Differenzen der Fugenbreiten, die nur bei äußerst genauem Hinsehen erkannt werden können, rechtfertigen nicht den Austausch des Fliesenbelags.

Sachverhalt
Der Fliesenleger sollte in einem Einfamilienhaus Fliesenarbeiten ausführen. Vertraglich waren konkrete Fugenbreiten vorgesehen. Ferner war vereinbart, dass der Brand der Fliesen im Erdgeschoss und Kellergeschoss identisch sein muss. Nach Fertigstellung verlangten die Bauherren wegen optischer Mängel die komplette Neuherstellung der Flächen.

Entscheidung
Das Oberlandesgericht hat entschieden, dass wegen der optischen Mängel die komplette Neuherstellung nicht in Betracht komme; der Fliesenleger habe den Einwand der Unverhältnismäßigkeit erheben können. Der unterschiedliche Fliesenbrand in den jeweiligen Geschossen sei nicht aufgefallen, es sei denn, man habe konkret darauf aufmerksam gemacht. Das Oberlandesgericht hat gemeint, dass zwar abweichend vom Verlegeplan verlegt worden und deshalb der Fliesenverband gestört gewesen sei; allerdings seien davon lediglich Nebenräume betroffen gewesen und die Abweichungen lediglich in bestimmter Position zu sehen gewesen. Andere Abweichungen seien — so das Gericht — von Möbeln verdeckt gewesen. Die Bauherren könnten daher nur eine Minderung verlangen.

Diese Entscheidung hat der Bundesgerichtshof durch Zurückweisung der Nichtzulassungsbeschwerde gebilligt.

Verlassen kann man sich auf eine solche Rechtsprechung nicht. Wenn nämlich explizit vereinbart ist, dass ein Fliesenbrand identisch sein muss und wenn in einem Fugenplan konkrete Abstände vorgesehen sind, darf ein Unternehmer solche vertraglichen Vorgaben nicht ohne weiteres missachten. Denn der Auftraggeber hat nicht das erhalten, was vertraglich vereinbart war.

KG, Urteil vom 9.6.2008 — Aktenzeichen: 8 U 217/07

Leitsatz
1. Eine einem früheren Vermieter erteilte Einziehungsermächtigung gilt als Vereinbarung über die Zahlungsmodalität auch für den neuen Vermieter, der Eigentümer der vermieteten Wohnung geworden ist.

2. Besteht eine Einziehungsermächtigung wandelt sich die Geldschuld von einer Schickschuld in eine Holschuld. Der Vermieter ist gehalten, die Miete bei Fälligkeit einzuziehen (zu holen). Kommt er dem nicht nach, gerät der Mieter nicht in Zahlungsverzug.

3. Mangels anderer Vereinbarung ist die Überweisung der Miete am Fälligkeitstag noch rechtzeitig, auch wenn das Geld erst später auf dem Vermieterkonto ankommt.

Sachverhalt
Nach Erwerb einer vermieteten Wohnung stellte der Käufer, der kraft Gesetzes in das frühere Mietverhältnis eingetreten ist, fest, dass der Mieter mehrere Monate keine Miete gezahlt hatte. Er kündigte daraufhin das Mietverhältnis fristlos wegen Zahlungsverzuges. Der Mieter zahlte die Miete sofort nach und teilte mit, er habe dem früheren Vermieter eine Einziehungsermächtigung erteilt; Mahnungen habe er nicht erhalten, ebenso wenig sei ihm der Vermieterwechsel bekannt geworden.

Über die Frage der Wirksamkeit der Kündigung stritten die Parteien bis zum Kammergericht. Dieses gab dem Mieter recht.
Entscheidung
Das Kammergericht war der Auffassung, dass die fristlose Kündigung nicht greife. Die dem früheren Vermieter (im Kleingedruckten) erteilte Einziehungsermächtigung gelte als Vereinbarung über Zahlungsmodalitäten auch gegenüber dem neuen Vermieter. Die Geldschuld, die üblicherweise eine Schickschuld ist, sei dadurch zu einer Holschuld geworden. Der neue Vermieter war daher gehalten, die Miete bei Fälligkeit selbst einzuziehen. Kommt der Vermieter dem nicht nach, gerät der Mieter nicht in Verzug.

Ferner stellte das Kammergericht fest, dass es grundsätzlich ausreicht, wenn der Mieter die Miete am Tag der Fälligkeit (nach dem Gesetz 3. Werktag des Monats) anweist. Mangels anderer Absprachen kommt es lediglich auf den Zeitpunkt der Leistungshandlung und nicht auf den Leistungserfolg an; maßgebend ist also der Überweisungsauftrag und nicht der Geldeingang auf dem Konto des Vermieters.

OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.5.2008 — Aktenzeichen: 8 U 119/07

Auf den Architekten kommen im Zuge des Bauvorhabens vielfältige Aufgaben zu. Oftmals geben Architekten gegenüber den Finanzierungsinstituten Erklärungen über den Stand der Bauwerkserrichtung ab. Teilweise werden solche Erklärungen auch dem Bauherrn zur Weitergabe an das Finanzierungsinstitut überlassen. Die Angaben in diesen Baufortschrittsanzeigen müssen stimmen. Tun sie dies nicht, haftet der Architekt dem Finanzierungsinstitut aus einem stillschweigend zustande gekommenen Auskunftsvertrag. Ein Schaden ist dem Finanzierungsinstitut dann entstanden, wenn das Finanzierungsinstitut durch die Baufortschrittsanzeige zur Auszahlung von Darlehen veranlasst wird, die bei richtiger Darstellung des Baufortschritts zurückgehalten worden wären.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 18.6.2008 — Aktenzeichen: VIII ZR 224/07

Leitsatz
a) Eine formularvertragliche Klausel, die den Mieter dazu verpflichtet, die auf ihn abgewälzten Schönheitsreparaturen in „neutralen, hellen, deckenden Farben und Tapeten auszuführen“, ist wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam, wenn sie nicht auf den Zustand der Wohnung im Zeitpunkt der Rückgabe der Mietsache beschränkt ist, sondern auch für Schönheitsreparaturen gilt, die der Mieter im Laufe des Mietverhältnisses vorzunehmen hat.

b) Die formularmäßige unangemessene Einengung des Mieters in der Art der Ausführung von Schönheitsreparaturen führt zur Unwirksamkeit der Abwälzung der Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparaturen schlechthin.

Sachverhalt
Die Klägerin ist Mieterin einer Wohnung des Beklagten. Die Pflicht zur Vornahme der Schönheitsreparaturen ist im Mietvertrag formularmäßig auf den Mieter übertragen worden. Unter anderem ist bestimmt:

„Die Schönheitsreparaturen sind in neutralen, hellen Farben und Tapeten auszuführen.“

Die Klägerin hält die Klausel für unwirksam. Sie hat vor Gericht beantragt festzustellen, dass dem Beklagten kein vertraglicher Anspruch auf Vornahme von Schönheitsreparaturen zusteht. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Die Berufung der Klägerin hatte Erfolg.

Entscheidung
Der u.a. für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat die vom Berufungsgericht zugelassene Revision des Beklagten zurückgewiesen. Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass die hier verwendete „Farbwahlklausel“ den Mieter unangemessen benachteiligt und seine Verpflichtung zur Vornahme der Schönheitsreparaturen insgesamt unwirksam ist (§ 307 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Nr. 1 BGB). Die Klausel schreibt dem Mieter nicht erst für den Zeitpunkt der Rückgabe der Wohnung, sondern bereits während der Mietzeit vor,für Schönheitsreparaturen helle, deckende und neutrale Farben zu verwenden. Dem Vermieter ist zwar vor dem Hintergrund einer beabsichtigten Weitervermietung ein berechtigtes Interesse daran nicht abzusprechen, die Wohnung am Ende des Mietverhältnisses in einer Farbgestaltung zurückzuerhalten, die von möglichst vielen Mietinteressenten akzeptiert wird. Es besteht jedoch kein anerkennenswertes Interesse des Vermieters daran, dass der Mieter bereits während laufender Mietzeit auf andere Gestaltungen, seien sie farbig oder nicht deckend, verzichten muss.

Praxishinweis
Die Entscheidung zeigt zweierlei:

Zum einen sind zu weit gefasste Formulierungen gefährlich für den Vermieter. Er läuft Gefahr, dass bei unwirksamer Regelung im Detail überhaupt keine Schönheitsreparaturen geschuldet sind.

Zum zweiten hat der Bundesgerichtshof in der Verwendung von hellen und neutralen Farben ein legitimes Interesse des Vermieters gesehen. Bei wirksamer Klausel muss ein Mieter im Falle unpassender Farbgestaltung eine Endrenovierung mit hellen und neutralen Farben durchführen. So hat der Bundesgerichtshof etwa gemeint, dass ein „zartes Lindgrün“ oder „hellblau“ zwar „hell“ sein mögen, aber nicht „neutral“, wie es die Klausel vorsehe.

OLG Saarbrücken, Urteil vom 15.5.2008 — Aktenzeichen: 8 U 119/07

Auf den Architekten kommen im Zuge des Bauvorhabens vielfältige Aufgaben zu. Oftmals geben Architekten gegenüber den Finanzierungsinstituten Erklärungen über den Stand der Bauwerkserrichtung ab. Teilweise werden solche Erklärungen auch dem Bauherrn zur Weitergabe an das Finanzierungsinstitut überlassen. Die Angaben in diesen Baufortschrittsanzeigen müssen stimmen. Tun sie dies nicht, haftet der Architekt dem Finanzierungsinstitut aus einem stillschweigend zustande gekommenen Auskunftsvertrag. Ein Schaden ist dem Finanzierungsinstitut dann entstanden, wenn das Finanzierungsinstitut durch die Baufortschrittsanzeige zur Auszahlung von Darlehen veranlasst wird, die bei richtiger Darstellung des Baufortschritts zurückgehalten worden wären.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 24.4.2008 — Aktenzeichen: VII ZR 140/07 und VII ZR 42/07

Vereinbaren die Vertragspartner eines Bauvorhabens, dass der Auftragnehmer die Arbeiten ohne Rechnung ausführen soll, stellt sich die Frage, ob der Auftragnehmer für etwaige Mängel haftet. Der Bundesgerichtshof hatte sich in zwei Fällen mit dieser Problematik zu befassen und die Frage bejaht.

Sachverhalt
Im ersten Verfahren hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer beauftragt, seine Terrasse abzudichten und mit Holz auszulegen. Kurze Zeit nach Abschluss der Arbeiten drang in die unterhalb der Terrasse gelegene Einliegerwohnung Wasser ein. Der Auftraggeber machte Gewährleistungsansprüche geltend.

Im zweiten Verfahren beauftragten die Bauherren eines Einfamilienhauses einen Vermessungsingenieur mit der Einmessung des Hauses. Wenig später machten die Bauherren geltend, infolge eines Vermessungsfehlers seien Haus und Carport falsch platziert worden. Sie verlangten Ersatz des daraus entstandenen Schadens.

In beiden Fällen wurde verabredet, dass für die Leistungen keine Rechnung gestellt werden sollte.

In erster und zweiter Instanz haben die Gerichte die auf Gewährleistung abzielenden Klagen der Auftraggeber abgewiesen; die Werkverträge seien nämlich nichtig, denn sie dienten der Steuerhinterziehung und verstießen damit gegen ein gesetzliches Verbot.

Der Bundesgerichtshof sah dies anders.

Entscheidung
Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben könne sich ein Auftragnehmer nicht auf die Unwirksamkeit des Vertrages berufen. Wenn der Auftragnehmer seine Leistungen am Anwesen des Auftraggebers in mangelhafter Weise erbringe und sich seine mangelhafte Arbeiten — wie bei den Vermessungsarbeiten — im Bauwerk niederschlagen, hat der Auftraggeber ein besonderes Interesse an Mängelansprüchen. Dies sei auch für den Auftragnehmer offensichtlich; dieser verhalte sich deshalb treuwidrig, wenn er sich in Widerspruch zu seinem bisher auf Erfüllung des Vertrages gerichteten Verhalten darauf berufe, dass er wegen der auch seinem eigenen gesetzwidrigen Vorteil dienenden Ohne-Rechnung-Abrede und wegen einer sich daraus ergebenden Gesamtnichtigkeit des Werkvertrages für seine mangelhaften Leistungen nicht gewährleistungspflichtig sei.