OLG Hamm, Urteil vom 8.2.2011 — Aktenzeichen: 21 U 88/10

Leitsatz
Sind Stundenlohnzettel nicht vom Auftraggeber gegengezeichnet, kann der Auftragnehmer den Umfang der Stundenlohnarbeiten anderweitig nachweisen, z.B. durch Zeugenaussagen.

Sachverhalt
Zwischen dem Bauherrn und dem Sanitärunternehmer bestand ein VOB-Bauvertrag. In seiner Schlussrechnung machte der Unternehmer Stundenlohnarbeiten geltend. Da die Stundenlohnzettel aber nicht unterschrieben waren, verweigerte der Bauherr die Bezahlung. Der Unternehmer klagte seinen Werklohn ein.

Entscheidung
Die Klage hatte Erfolg. Auch wenn die Darlegungs- und Beweislast für die geleisteten Stunden beim Werkunternehmer läge, bliebe dem Unternehmer immer noch die Möglichkeit, den Umfang der Stundenlohnarbeiten durch Aussagen seiner Mitarbeiter in Verbindung mit Rapportzetteln nachzuweisen. Dies war hier der Fall.

Keine Stundenvergütung bekam der Werkunternehmer allerdings für die Fahrzeiten; im Baugewerbe sei es nicht üblich — so das Gericht -, die Fahrtkosten auf Stundenbasis abzurechnen. Diese Kosten seien regelmäßig Gegenstand der Preiskalkulation des Unternehmers.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 15.12.2010 — Aktenzeichen: XII ZR 132/09

Leitsatz
Wirkt sich in einem Gewerberaummietvertrag ein Mangel nur periodisch erheblich auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus, ist der Mietzins auch nur in diesem Zeitraum kraft Gesetzes herabgesetzt.

Sachverhalt
Der Beklagte mietete von der Klägerin Räume zum Betrieb einer Kinderarztpraxis. Nach dem Formularmietvertrag war die Aufrechnung und Zurückbehaltung der Miete nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Forderungen zulässig. Der Beklagte kürzte im September 2008 und danach auch in den Folgemonaten die Miete mit der Behauptung, die Räume seien im Sommer wegen zu hoher Temperaturen nicht nutzbar.

Mit der Klage verlangte die Klägerin Zahlung restlicher Miete für die Monate Oktober und November 2008.

Diese Klage hatte Erfolg.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof hat in der Revisionsinstanz den Anspruch der Klägerin bejaht. Eine Minderung der Miete in den Monaten Oktober und November sei schon deshalb nicht in Betracht gekommen, weil die Gebrauchstauglichkeit der Mieträume in diesem Zeitraum nicht durch Überhitzung beeinträchtigt war. Zwar könne auch dann von einer nicht nur unerheblichen Einschränkung des vertragsgemäßen Gebrauchs ausgegangen werden, wenn der Mangel sich auf die Gebrauchstauglichkeit noch nicht unmittelbar auswirkt, aber die konkrete Gefahr bestehe, dass er sie jederzeit erheblich beeinträchtigt. Wirke sich demgegenüber — wie hier — ein Mangel nur periodisch in einem vorhersehbaren Zeitraum erheblich auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache aus, ist die Miete nur in diesem Zeitraum gemindert. Während der Zeit, in der die Mietsache trotz Vorliegens eines Mangels uneingeschränkt vertragsgemäß nutzbar sei, scheide eine Herabsetzung der Miete aus. Auf ein Zurückbehaltungsrecht könne sich — so der Bundesgerichtshof — der Mieter nicht berufen; die Beschränkung des Zurückbehaltungsrechts im Formularmietvertrag sei wirksam.

OLG Hamm, Urteil vom 9.11.2010 — Aktenzeichen: 19 U 38/10

Der Werkunternehmer ist prinzipiell zur Mängelbeseitigung verpflichtet. Er trägt insoweit auch die dafür erforderlichen Kosten. Gelegentlich ist es allerdings so, dass der Auftraggeber allein durch die Mängelhaftung außerhalb bestehender vertraglicher Verpflichtungen des Werkunternehmens Vorteile erlangt. Diese muss er an den Werkunternehmer ausgleichen. Solche Vorteile kann der Auftraggeber etwa dadurch erlangen, dass er durch die Nachbesserung ein mangelfreies Werk zu einem Preis erhält, der bei vertragsgerechtem Verhalten des Werkunternehmers höher gewesen wäre. Dies sind die sogenannten Sowiesokosten.

Hätte also der vereinbarte Erfolg nur durch Zusatzaufträge oder durch einen anderen teureren Auftrag erreicht werden können, muss der Auftraggeber die insoweit entstehenden Mehrkosten selbst tragen. Mit solchen Mehrkosten darf der Werkunternehmer nicht belastet werden; denn um diese wäre das Werk bei ordnungsgemäßer Ausführung sowieso teurer geworden.

Der Höhe nach ist dann abzustellen auf diejenigen Mehraufwendungen, die bei Befolgung des mit der Mängelbeseitigung vorgesehenen Konzepts ohnehin entstanden wären; abzustellen ist insoweit auf den Preisstand einer früher ordnungsgemäßen Errichtung; spätere Preiserhöhungen bleiben unberücksichtigt.

Mit dieser von der Rechtsprechung entwickelten Regelung der sogenannten Sowiesokosten werden die Parteien des Vertrages letztlich so gestellt, wie sie bei vertragsgerechtem Verhalten gestanden hätten. Dann hätte etwa der Werkunternehmer darauf hingewiesen, dass zur ordnungsgemäßen Erfüllung der vertraglichen Verpflichtung bestimmte zusätzliche Arbeiten erforderlich wären; über diese hätte man sich dann vertraglich verständigt, etwa in Form von Mehrkosten.

Nicht immer zieht allerdings das Argument dieser Sowiesokosten. Einem Werkunternehmer ist es etwa nicht gestattet, sich durch Geltendmachung von Sowiesokosten einer werkvertraglichen Erfolgshaftung zu entziehen; hat der Werkunternehmer etwa einen Erfolg zu einem bestimmten Preis garantiert, so bleibt er daran gebunden, und zwar selbst dann, wenn sich die beabsichtigte Ausführung nachträglich als unzureichend erweist und möglicherweise einen Mehraufwand erfordert. Hat der Werkunternehmer einen Erfolg etwa pauschal versprochen, entstehen Sowiesokosten nur in dem Maße, in denen diese Pauschalierung überschritten wird.

In bestimmten Fällen kann der Werkunternehmer überhaupt nicht mit dem Argument der Sowiesokosten gehört werden. In einem vom OLG Hamm entschiedenen Fall hatte der Auftraggeber den Auftragnehmer mit der Tragwerksplanung beauftragt. Später verkaufte er das Haus an einen Dritten. Im Nachhinein stellte sich heraus, dass die Tragwerksplanung mangelhaft war. Es kam zu Rissen. Der Auftraggeber verlangte nun vom Werkunternehmer Schadensersatz für die Beseitigung dieser Risse. Der Werkunternehmer wandte ein, dass bei korrekter Planung ein Mehraufwand in Höhe eines bestimmten Betrages entstanden sei. Um diesen Betrag wollte der Werkunternehmer den Schadensersatz unter dem Aspekt der sogenannten Sowiesokosten mindern.

Im Ergebnis ohne Erfolg. Der Auftraggeber stellte sich nämlich zutreffend auf den Standpunkt, dass er diese Mehraufwendungen — für eine stärkere Dimensionierung der Decken — mit in den Kaufpreis eingerechnet hätte, wenn ihm dieser Mehraufwand bekannt gewesen wäre. Diese Möglichkeit bestand nachträglich nicht mehr. Der Auftraggeber hatte also nichts erspart. Ein Abzug wegen Sowiesokosten war daher nicht berechtigt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 2.9.2010 — Aktenzeichen: VII ZR 110/09

Leitsatz
1. Das Recht des Auftraggebers, von einem für einen Mangel verantwortlichen Auftragnehmer Mängelbeseitigung zu fordern, wird grundsätzlich nicht dadurch eingeschränkt, dass die Verantwortlichkeit des Auftragnehmers bei der Inanspruchnahme noch unklar ist.

2. Der in Anspruch genommene Auftragnehmer darf Maßnahmen zur Mängelbeseitigung nicht davon abhängig machen, dass der Auftraggeber eine Erklärung abgibt, wonach er die Kosten der Untersuchung und weiterer Maßnahmen für den Fall übernimmt, dass der Auftragnehmer nicht für den Mangel verantwortlich ist.

3. Der Auftraggeber trifft deshalb kein Mitverschulden an einem Wasserschaden, der auf einem Mangel beruht, den der Unternehmer nicht beseitigt hat, weil der Auftraggeber eine entsprechende Erklärung nicht abgegeben hat.

Sachverhalt
Die Parteien streiten um den Ersatz von Schäden, die dem Kläger durch eine unsachgemäße Installation einer wasserführenden Leitung durch die Beklagte entstanden sind.

Der Kläger beauftragte die Beklagte mit der Erstellung einer heizungstechnischen Anlage in einem Schulzentrum. Einige Monate nach Abnahme kam es zu Wanddurchfeuchtungen. Der Kläger forderte die Beklagte unter Fristsetzung auf, die undichte Stelle zu lokalisieren und ihm ein Konzept zur Mängelbeseitigung vorzulegen. Die Beklagte erklärte sich bereit, die Beanstandung zu prüfen; in dem Antwortschreiben heißt es weiter:

„Sollte sich allerdings bei der Prüfung des von Ihnen angezeigten Mangels herausstellen, dass dieser nicht auf unsere Leistung zurückzuführen ist, oder aber seine Ursache im normalen Verschleiß … hat, müssen wir im Hinblick auf die von uns dann aufgewendeten Kosten diese Arbeiten als Reparaturauftrag behandeln. Die in diesem Fall entstehenden Kosten für An- und Abfahrt, Fehlersuche und Freilegung der Schadstelle, Mängelbeseitigung, Wiederherstellung, Materialkosten, Kosten für Nebenleistungen müssen wir Ihnen dann berechnen.“

Der Kläger antwortete nicht. Die Beklagte erschien auch nicht zur Mängelbeseitigung. Im Anschluss veranlasste der Kläger Untersuchungen; es gab keine Anhaltspunkte für eine Verantwortlichkeit der Beklagten. Darüber informiert wurde die Beklagte nicht.

Einige Wochen später liefen aus einer undichten Stelle in einer von der Beklagten erstellten Leitung mehrere tausend Liter Wasser in die Wand und durchfeuchteten diese.

Die Klägerin ließ sanieren und verlangte dann von der Beklagten in Höhe der dafür aufgewandten Kosten Schadensersatz.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof gibt dem Auftraggeber Recht.

Die Beklagte habe die geschuldete Werkleistung mangelhaft erbracht. Deshalb sei sie zu Schadensersatz verpflichtet. Ein Mitverschulden treffe den Kläger nicht, auch wenn die von ihm veranlassten Untersuchungen letztlich fehlerhaft gewesen seien; dem Kläger sei ein etwaiges Verschulden der mit der Mangelsuche beauftragten Fachleute nicht gemäß § 278 S. 1 2. Alternative, § 254 Abs. 2 Satz 1 3. Alternative BGB zuzurechnen. Der Kläger als Auftraggeber schulde nämlich der Beklagten als Auftragnehmerin nicht die objektive Klärung der Mangelursache. Es sei vielmehr Sache der Beklagten gewesen, der Mängelbehauptung des Klägers nachzugehen und Grund und Umfang seiner Leistungspflicht zu prüfen.

Entgegen stehe auch nicht, dass die Beklagte vom Kläger zuvor eine Erklärung verlangt habe, wonach der Kläger der Beklagten den Aufwand bezahle, wenn sich ein Mangel nicht herausstelle. Die Beklagte als Werkunternehmerin habe auf eine solche Erklärung keinen Anspruch. Die gesetzte Frist sei also abgelaufen.

Praxishinweis
Der Bundesgerichtshof hat mit dieser Entscheidung nicht festgestellt, dass ein Auftragnehmer keinen Schadensersatz bekommt, wenn er aufgrund einer unberechtigten Mängelrüge tätig wird. Der Auftragnehmer kann eine Mängelbeseitigung aber nicht von einer entsprechenden Verpflichtungserklärung des Auftraggebers abhängig machen. Prinzipiell kann aber eine unberechtigte Inanspruchnahme zu einer Schadensersatzverpflichtung führen, wenn der Auftragnehmer für den Mangel nicht verantwortlich ist und der Auftraggeber bei der im Rahmen seiner Möglichkeiten gebotenen Überprüfung hätte feststellen können, dass er selbst für die Ursachen des Mangels verantwortlich ist. Letzteres ist aber sicherlich restriktiv zu handhaben.

Landgericht Konstanz, Urteil vom 18.12.2009 — Aktenzeichen: 5 O 62/09

Sachverhalt
Der Architekt und der Bauherr waren eng befreundet. Mündlich schlossen sie eine Architektenvertrag über die Erstellung eines schicken Einfamilienhauses mit Arztpraxis. Man vereinbarte einen Freundschaftspreis, wovon etwa die Hälfte schwarz, also ohne Rechnung gezahlt werden sollte. Nachdem der Bauherr in wirtschaftliche Schwierigkeiten geriet und infolge dessen das Bauvorhaben nicht mehr realisiert werden konnte, war es aus mit der Freundschaft. Der Architekt rechnete seine durchaus umfangreichen Planungsleistungen nach den Mindestsätzen der HOAI ab und verlangte 26.000 € Honorar.

Entscheidung
Seine Klage hatte keinen Erfolg. Das Landgericht vertrat die Ansicht, dass der Vertrag insgesamt wegen der getroffenen „Ohne-Rechnung-Abrede“ nichtig sei. Der Architekt hätte nicht dargelegt, dass der Vertrag auch ohne die nichtige Teilabrede, nämlich einen Teil der Vergütung unter der Hand zu zahlen, zu denselben Konditionen, insbesondere mit derselben Vergütungsregelung, geschlossen worden wäre.

Die Entscheidung hätte auch anders ausgehen können. Die Abrede „ohne Rechnung“ dient bekanntlich der Steuerhinterziehung und verstößt damit gegen gesetzliche Verbote. Aber der Architekt hätte sich hier möglicherweise auf den Grundsatz von Treu und Glauben berufen können; denn immerhin hat er eine fehlerfreie Arbeit abgeliefert. Wie dem auch sei: Der Fall zeigt deutlich, dass sich Schwarzgeldabreden nicht rechnen und erhebliche Risiken bergen.

OLG Düsseldorf, Urteil vom 28.9.2009 — Aktenzeichen: 24 U 120/09

Früher entsprach es der überwiegenden Auffassung in Rechtsprechung und Rechtslehre, dass ein Zahlungsverzug bei Banküberweisungen ausschied, wenn der Überweisungsauftrag vor Ablauf der Zahlungsfrist bei der Bank des Schuldners eingegangen war, dessen Konto gedeckt war und die Bank den Auftrag fristgerecht angenommen hatte.

Seitdem allerdings der Europäische Gerichtshof die Richtlinie zur Bekämpfung von Zahlungsverzug im Geschäftsverkehr (Richtlinie 2000/35/EG), die Regelungen zu Zinsen bei Zahlungsverzug enthält, für die Auslegung nationalen Rechts herangezogen hat, ist diese Auffassung ins Wanken geraten.

Auch wenn die Richtlinie grundsätzlich nur im Geschäftsverkehr gilt und nur Regelungen zu Zinsen enthält, scheint es die Tendenz zu geben, diese Grundsätze zu verallgemeinern. In Ansehung dieser Entwicklung wird man sagen müssen, dass es für die Rechtzeitigkeit einer Zahlung auf den Eingang beim Gläubiger ankommt; dieser muss über den Zahlungsbetrag verfügen können.

Diese Erkenntnis hat nicht nur Bedeutung für die Geltendmachung eines Verzugsschadens (Zinsen und ggf. Anwaltskosten), sondern auch für die Beurteilung der Berechtigung einer Kündigung.

Entscheidung
In Anwendung dieser europarechtlichen Vorgabe hat das OLG Düsseldorf einen Verzug des Mieters bejaht, weil das Geld nicht bis zum vereinbarten Termin auf dem Konto des Vermieters war. Der Leitsatz lautete: Für die Rechtzeitigkeit der Mietzahlung genügt es nicht, die Leistungshandlung (etwa die Erteilung des Überweisungsauftrags) bis zum vereinbarten Kalendertag vorzunehmen, weil der Vermieter an diesem Tage über den Zahlbetrag verfügen können muss.

Bei Mietverhältnissen ist in § 556b Abs. 1 BGB geregelt, dass die Miete im voraus spätestens am dritten Werktag eines Monats zu zahlen ist. Der Bundesgerichtshof hat dazu am 13.7.2010 (VIII ZR 291/09) entschieden, dass bei der Frist zur Zahlung der Miete bis zum dritten Werktag der Samstag nicht mitzählt.

OLG Köln, Urteil vom 23.12.2009 — Aktenzeichen: 11 U 173/09

Sachverhalt
Der Werkunternehmer erhält den Zuschlag für die Sanierung von Fahrbahnen. Im Leistungsverzeichnis werden in der Position „Fugenspalten“ die Maße „28-30mm“ und „8-40mm“ vorgegeben. Diese versteht der Werkunternehmer so, dass damit Spaltbreite und Spalttiefe gemeint ist — ein Irrtum, wie sich später herausstellt. Der Werkunternehmer verlangt nun eine zusätzliche Vergütung.

Entscheidung
Ohne Erfolg. Landgericht und Oberlandesgericht lehnen diesen Anspruch ab. Im Einklang mit der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs legen die Richter das Leistungsverzeichnis – also den Vertragsinhalt — nach dem objektiven Empfängerhorizont eines Bieters aus und vertreten die Auffassung, dass der Werkunternehmer im vorliegenden Fall nicht davon ausgehen durfte, es seien hier Breite und Tiefe gemeint gewesen; vielmehr sei es naheliegend gewesen, dass mit der Kennzeichnung der Fugenspalten die Minimal- und Maximalbreite gemeint gewesen seien.

Letztlich habe aber der Werkunternehmer ein erkennbar lückenhaftes oder unklares Leistungsverzeichnis nicht einfach hinnehmen dürfen; vielmehr habe der bietende Werkunternehmer sich aus dem Leistungsverzeichnis ergebende Zweifelsfragen vor Abgabe des Angebots zu klären. Tut er dies nicht, sei er nicht schutzwürdig.

Mit anderen Worten: Bei unklaren Leistungsverzeichnissen geht der Werkunternehmer ein Risiko ein, wenn er die Fragen nicht vor Vertragsschluss klärt, sondern schweigt oder gar mit bestimmten unklaren Positionen „rechnet und spekuliert“.

OLG Brandenburg, Urteil vom 25.5.2010 — Aktenzeichen: 6 U 62/09

Leitsatz
Von einer stillschweigenden Abnahme ist auszugehen, wenn der Werkunternehmer aus dem Verhalten des Bestellers entnehmen kann, dass seine Leistung im Wesentlichen als vertragsgemäß angesehen werde.

Sachverhalt
Der Kläger betreibt eine Dienstleistungsagentur für Industrie und Handel. Zu ihrem Tätigkeitsfeld gehört auch die Durchführung von Inventuren, mit welchen die Beklagte den Kläger als Subunternehmer beauftragte. Vertraglich hatte sich die Beklagte verpflichtet, Inventuraufträge zu akquirieren und die Personalbedarfsplanung für die Vorbereitung und Durchführung der übernommenen Inventuren durchzuführen. Es wurden auch Inventuraufträge erteilt; die Beklagte war als Subunternehmerin tätig; die Beklagte wiederum schaltete den Kläger als Subunternehmer ein. Die Parteien vereinbarten, dass die Beklagte bestimmte Tagessätze für einen Inventurleiter zahlt. Der Kläger bzw. seine Mitarbeiter führten für die Beklagte einige Inventuren durch. Nach Beendigung des Vertragsverhältnisses rechnete der Kläger ab. Der Beklagte meinte, die Vergütung sei gar nicht fällig; abgenommen habe er die Leistungen nicht.

Darüber stritten die Parteien durch die Instanzen.

Entscheidung
Das Oberlandesgericht führte in zweiter Instanz aus: Unstreitig haben die Parteien einen Vertrag über die Durchführung von Inventuren abgeschlossen. Dabei handelt es sich um einen Sammel-Werkvertrag gemäß § 631 BGB. Die Werklohnforderungen des Klägers sind nach einer stillschweigenden Abnahme durch die Beklagte nach § 641 Abs. 1 BGB fällig. Von einer stillschweigenden Abnahme ist auszugehen, wenn der Werkunternehmer aus dem Verhalten des Bestellers entnehmen kann, dass seine Leistung im Wesentlichen als vertragsgemäß angesehen werde. Der Kläger hat seine Leistungen für die Beklagte im Herbst 2008 abgeschlossen. Damit lag objektiv eine Abnahmesituation vor. Die Beklagte war in der Lage zu prüfen, ob der Kläger seine Leistungen ordnungsgemäß erbracht hat, indem sie mit ihren Auftraggebern Rücksprache nimmt. Gegenüber den Zahlungsaufforderungen des Klägers hat sich die Beklagte mit anwaltlichem Schreiben nicht etwa dahingehend geäußert, dass sie die Leistungen des Klägers als nicht abnahmefähig ansehe, sondern sich gegenüber den offenen Forderungen des Klägers auf eine Aufrechnung mit Schadensersatzansprüchen berufen. Bei einem derartigen Verhalten darf der Kläger auf eine Abnahme schließen. Jedenfalls kann sich die Beklagte nach dem Grundsatz von Treu und Glauben gegenüber einer Vergütungsklage nicht mit einer fehlenden Abnahme verteidigen. Denn bei Vorliegen einer mängelfreien und damit abnahmefähigen Leistung des Klägers ist die Beklagte zur Abnahme verpflichtet.

Praxishinweis:

Bei Werkleistungen nichtkörperlicher Art, also solcher, die man nicht anfassen kann, gerät die Abnahme gelegentlich aus dem Blick. Dies kann einem Auftragnehmer schnell zum Verhängnis werden. Um die Fälligkeit seiner Vergütungsforderung herbei zu führen, muss der Auftragnehmer eine Abnahme erreichen. Diese kann — und das zeigt die Entscheidung — auch stillschweigend geschehen, etwa durch rügelose Inbenutzungnahme der Werkleistung oder durch Ausgleich der Rechnung.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 9.6.2010 — Aktenzeichen: VIII ZR 294/09

Leitsatz
Der Bundesgerichtshof hat entschieden, dass eine Klausel in einem Wohnraummietvertrag wegen unangemessener Benachteiligung des Mieters unwirksam ist, wenn dem Mieter durch die Klausel die Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auferlegt wird, ohne dass ihm die Möglichkeit zur Vornahme dieser Arbeiten in Eigenleistung offen steht.

Sachverhalt
Die beklagten Mieter waren bis September 2007 Mieter einer Wohnung der klagenden Wohnungsbaugesellschaft in München. Zu den Schönheitsreparaturen enthält der Mietvertrag folgende Bestimmungen:

„Der Mieter ist verpflichtet, die Schönheitsreparaturen, wie z.B. das Kalken, Anstreichen oder Tapezieren der Wände und Decken, das Streichen und die Behandlung der Fußböden, der Fenster und der Türen, in der Wohnung ausführen zu lassen, (…)“

Die Klägerin begehrt unter anderem Schadensersatz wegen unterlassener Schönheitsreparaturen in Höhe von 7.036,35 €. Das Amtsgericht hat die Klage insoweit abgewiesen. Das Landgericht hat die Berufung der Vermieterin zurückgewiesen.

Entscheidung
Die dagegen gerichtete Revision der Vermieterin hatte keinen Erfolg. Der unter anderem für das Wohnraummietrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat entschieden, dass die Mieter nicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen verpflichtet waren. Die im entschiedenen Fall verwendete Klausel zu den Schönheitsreparaturen kann aufgrund ihres Wortlauts („ausführen zu lassen‟) jedenfalls auch dahin verstanden werden, dass der Mieter unter Ausschluss der Möglichkeit einer Selbstvornahme die Arbeiten durch einen Fachhandwerker ausführen lassen muss. In dieser hier maßgeblichen – „kundenfeindlichsten“ – Auslegung hält die Klausel einer Inhaltskontrolle gemäß § 307 Abs. 1 BGB nicht stand.

Zwar ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die formularvertragliche Überwälzung der nach dem Gesetz dem Vermieter obliegenden Pflicht zur Vornahme von Schönheitsreparaturen auf den Mieter grundsätzlich zulässig. Allerdings hat der Bundesgerichtshof zugleich darauf hingewiesen, dass die zur Verkehrssitte gewordene Praxis einer Überwälzung der Schönheitsreparaturen auf den Mieter auch dadurch geprägt ist, dass der Mieter die ihm übertragenen Schönheitsreparaturen in Eigenleistung ausführen kann. Wird dem Mieter die Möglichkeit einer Vornahme der Schönheitsreparaturen in Eigenleistung – gegebenenfalls durch Hinzuziehung von Verwandten und Bekannten – genommen, stellt die Überwälzung dieser Arbeiten eine unangemessene Benachteiligung des Mieters dar. Denn Schönheitsreparaturen sind – gleich ob sie der Mieter oder der Vermieter durchführen muss – lediglich fachgerecht in mittlerer Art und Güte auszuführen. Das setzt aber nicht zwingend die Beauftragung einer Fachfirma voraus.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 17.3.2010 — Aktenzeichen: XII ZR 108/08

Sachverhalt
Die Klägerin vermietete Anfang 2005 an die geschäftlich unerfahrene Beklagte Räume im Erdgeschoss eines sechsgeschossigen im Bau befindlichen Gebäudes zum Betrieb eines Cafés. Vereinbart war eine Laufzeit von zehn Jahren mit einmaliger Verlängerungsoption zugunsten der Beklagten. Nachdem sich die von der Klägerin geplante Vermarktung der ersten vier Obergeschosse als Büroraum nicht realisieren ließ, veranlasste sie im Sommer 2005 den Ausbau dieser Geschosse als Wohnraum. Dies stellte die Beklagte vor wirtschaftliche Probleme, hatte sie sich doch von dieser gewerblichen Nutzung Vorteile für das Café erhofft. Die Parteien stritten im späteren gerichtlichen Verfahren darum, ob die Klägerin verpflichtet gewesen sei, wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage den Mietvertrag an die geänderten Verhältnisse anzupassen. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt, die Änderung der Mieterstruktur sei Risiko des Gewerberaummieters. Diese Ansicht teilte der Bundesgerichtshof.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof ging zunächst davon aus, dass die Klägerin als Vermieterin nicht zugesichert habe, dass die über den Mieträumen gelegenen vier Stockwerke als Büroraum genutzt werden würden; vielmehr handelte es sich insoweit lediglich um eine gemeinsame Vorstellung der Parteien im Sinne einer Geschäftsgrundlage. Allerdings trage bei Gewerberaummietverhältnissen grundsätzlich der Mieter das Verwendungsrisiko bezüglich der Mietsache. Dazu gehört auch das Risiko, mit dem Mietobjekt Gewinne erzielen zu können. Erfülle sich – so der Bundesgerichtshof — die Gewinnerwartung nicht, so verwirkliche sich ein typisches Risiko des gewerblichen Mieters. Danach falle es in den Verantwortungsbereich des Mieters, als Unternehmer die Erfolgsaussichten eines Geschäfts in der gewählten Lage abzuschätzen. Das umfasse auch das Risiko einer Veränderung der Mieterstruktur im Umfeld des Mietobjekts.

Praxishinweis: Man darf sich nicht darauf verlassen, dass ein Vermieter sein Vermietungskonzept auch umsetzt. Ändert der Vermieter seine Absichten, ist der Mieter nur dann nicht schutzlos, wenn im Mietvertrag eine anderweitige Risikoverteilung vorgesehen ist. Im vorliegenden Fall hätte der Mieter etwa vereinbaren können, dass ein Kündigungsrecht besteht oder sich der Mietzins reduziert, sollte der Vermieter wider Erwarten nicht Büroraum in den oberen vier Geschossen realisieren.