Bundesgerichtshof, Urteil vom 1.8.2013 — Aktenzeichen: VII ZR 75/11

Dem Hauptunternehmer steht das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers grundsätzlich unabhängig davon zu, ob er die gleiche Leistung seinem Besteller versprochen und geleistet hat, und auch unabhängig davon, ob der Besteller ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht.

Leitsatz
Dem Hauptunternehmer steht das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln der Werkleistung des Nachunternehmers grundsätzlich unabhängig davon zu, ob er die gleiche Leistung seinem Besteller versprochen und geleistet hat, und auch unabhängig davon, ob der Besteller ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht.

Sachverhalt
Es geht um rechtlichen Werklohn eines Bauunternehmens in Höhe von rd. 240.000 € aus Verträgen über die Errichtung von einigen Doppelhaushälften und Einfamilienhäusern. Die Bauverträge mit der Beklagten, einer Generalbauunternehmerin (im folgenden: Hauptunternehmer), datieren aus den Jahren 1998 und 1999. Die Häuser sind im Jahr 2000 von den Erwerbern übernommen und bezogen worden.

Die Beklagte macht wegen Mängeln an den einzelnen Häusern und wegen einer nicht errichteten Pergola ein Leistungsverweigerungsrecht geltend; ferner beruft sie sich hinsichtlich der weiterer Häuser auf die fehlende Abnahme der Werkleistungen wegen Mängeln an der Außenbeschichtung der Kellerwände.

Der Kläger, der den Werklohn geltend macht, hat dagegen eingewendet, die Außenbeschichtung sei nicht mangelhaft, auch soweit sie abweichend von den Baubeschreibungen hergestellt worden sei. Außerdem hat er geltend gemacht, dass die Erwerber gegen die Beklagte wegen eingetretener Verjährung keine Mängelbeseitigungsansprüche mehr geltend machen könnten. Auch habe die Beklagte ihre Ansprüche auf von den Erwerbern zurückbehaltenen Restwerklohn teilweise verjähren lassen.

Das Landgericht hat der Klage überwiegend stattgegeben. Das Berufungsgericht hat die Beklagte in geringem Umfang zur Zahlung verurteilt, teilweise Zug-um-Zug gegen Errichtung einer Pergola. In Höhe von rd. 180.000 € hat es die Klage mangels Abnahme als derzeit unbegründet abgewiesen. Mit der Revision verfolgt der Kläger die Verurteilung der Beklagten zur (unbedingten) Zahlung in Höhe von jetzt noch rd. 210.000 € weiter.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof gab der Beklagten Recht. Die Revision war nicht begründet. Der Bundesgerichtshof hat Folgendes ausgeführt:

Zutreffend hat das Berufungsgericht entschieden, dass die Abdichtung derjenigen Häuser, die entgegen der Baubeschreibung mit Zementschlämme und Delta-MS-Folie ausgeführt worden ist, mangelhaft ist. Im Ergebnis richtig hat es der Beklagten wegen dieser und anderer Mängel auch ein Leistungsverweigerungsrecht zuerkannt, obwohl die Beklagte von ihren Bestellern nicht mehr wegen der Mängel in Anspruch genommen werden kann.

Legt der Besteller Wert auf eine bestimmte Abdichtung, um sich aus unbekannten Bodenverhältnissen ergebenden Risiken zu entgehen, so liegt eine Beeinträchtigung der Gebrauchstauglichkeit der Abdichtung vor, wenn die vorgenommene Abdichtung dem nicht entspricht. Unerheblich ist, ob die vorgenommene Abdichtung gleichsam zufällig ausreichend und bei den anliegenden Bodenverhältnissen gleichwertig ist. Allerdings kann das die Prüfung veranlassen, ob dem Verlangen nach Mängelbeseitigung der Einwand des Unternehmers entgegensteht, die Mängelbeseitigung erfordere einen unverhältnismäßigen Aufwand, § 633 Abs. 2 BGB. Das Berufungsgericht hat diese Prüfung nicht vorgenommen und hat insbesondere nicht den streitigen Sachverhalt aufgeklärt, ob die Bauwerke tatsächlich in sandigem Erdreich gegründet sind. Eine Aufhebung des Berufungsurteils ist aber nicht veranlasst, weil die Revision keine dahingehende Rüge erhoben hat.

In der Revision ist deshalb davon auszugehen, dass der Kläger die Mängelbeseitigung nicht wegen eines unverhältnismäßigen Aufwands verweigern darf. Weiter ist davon auszugehen, dass die Mängelbeseitigung noch möglich ist. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass die derzeitigen Eigentümer der betroffenen Grundstücke diese verweigern würden. Das wird vom Kläger auch nicht geltend gemacht.

Auf dieser Grundlage ist die Beklagte nicht gehindert, dem Verlangen des Klägers auf Zahlung der Vergütung wegen der Mängel das gesetzliche Leistungsverweigerungsrecht entgegen zu halten. Soweit die Leistung der Schuldnerin abgenommen worden ist (dies waren bestimmte Häuser), führt das dazu, dass die Beklagte uneingeschränkt zur Zahlung des Betrags verurteilt wird, der nach dem anwendbaren § 641 Abs. 3 BGB a.F. das mindestens Dreifache der Mängelbeseitigungskosten überschreitet, und im Übrigen zu einer Verurteilung Zug-um-Zug gegen Beseitigung der anderen festgestellten, in der Revision nicht mehr streitigen Mängel. Soweit die Beklagte die Abnahme verweigert hat (übrige Häuser) führt das dazu, dass die Klage als derzeit unbegründet abzuweisen ist, § 641 Abs. 1 BGB.

Dem steht nicht entgegen, dass die Beklagte ihrerseits nicht mehr von ihren Bestellern in Anspruch genommen wird oder werden könnte, wenn sie sich auf die Verjährung der Ansprüche beriefe.

Das Gesetz gewährt dem Besteller das Leistungsverweigerungsrecht grundsätzlich unabhängig davon, ob er die gleiche Leistung einem Dritten versprochen und geleistet hat und auch unabhängig davon, ob der Dritte ihm zustehende Ansprüche seinerseits geltend macht. Einer Inanspruchnahme dieses Rechts kann nicht entgegengehalten werden, der Hauptunternehmer verhielte sich treuwidrig, wenn er die Mängel geltend mache, obwohl er von seinem Besteller trotz dieser Mängel bezahlt worden sei und dieser auch keine Mängelrechte geltend mache oder diese nicht mehr erfolgreich durchsetzen könne. Ähnliche Erwägungen haben allerdings dazu geführt, dass mit dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen die Vergütung des Hauptunternehmers fällig gestellt wird, wenn der Hauptunternehmer von seinem Besteller die Vergütung oder Teile davon erhalten hat.

Es sei widersprüchlich, wenn der Hauptunternehmer von seinem Besteller trotz vorhandener Mängel Bezahlung fordere, diese aber dem Nachunternehmer wegen der Mängel verweigere (BT-Drucks. 14/1246 S. 7). Im Gesetzgebungsverfahren zum Forderungssicherungsgesetz ist jedoch klar gestellt worden, dass dem Hauptunternehmer das Mängelbeseitigungsrecht und auch das sich daraus ergebende Leistungsverweigerungsrecht nicht genommen werden kann, obwohl er von seinem Besteller bezahlt worden ist. Nach der Systematik des Forderungssicherungsgesetzes kann sich der Hauptunternehmer zwar nicht mehr auf die fehlende Abnahme berufen. Ihm steht aber das Leistungsverweigerungsrecht gemäß § 641 Abs. 2 BGB n.F. in Höhe des nunmehr in der Regel Doppelten der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten zu. Diese Beschränkung des Leistungsverweigerungsrechts kommt dem Kläger nicht zugute. Anwendbar sind die Gesetze in der Fassung vor dem Gesetz zur Beschleunigung fälliger Zahlungen. Die Beklagte kann danach das Leistungsverweigerungsrecht durch Verweigerung der Abnahme mit der Folge geltend machen, dass sie die Vergütung bis zur vollständigen Erfüllung des Vertrages nicht entrichten muss.

Dem Hauptunternehmer kann es grundsätzlich nicht versagt werden, sein Interesse an einer ordnungsgemäßen Vertragserfüllung durch die Leistungsverweigerung durchzusetzen. Dass der Besteller seine Mängelrechte nicht mehr durchsetzen kann, bedeutet nicht, dass das Interesse des Hauptunternehmers an der Vertragserfüllung nicht mehr schützenswert ist.

Dem stehen nicht die Entscheidungen des Senats zum Ausgleich des Schadens bei Mängeln in der werkvertraglichen Leistungskette entgegen (BGH, Urteile vom 28. Juni 2007 — VII ZR 81/06, BGHZ 173, 83 und VII ZR 8/06, BauR 2007, 1567 = NZBau 2007, 580). Der Senat hat entschieden, dass dem Hauptunternehmer nicht der auf Ersatz der Mängelbeseitigungskosten gerichtete Schadensersatzanspruch wegen Mängeln der Nachunternehmerleistung zusteht, wenn feststeht, dass er seinerseits von seinem Besteller wegen des Mangels nicht in Anspruch genommen wird oder werden kann.

aa) Diese Rechtsprechung beruht auf der normativen von Treu und Glauben geprägten schadensrechtlichen Wertung, dass dem Hauptunternehmer, jedenfalls dann, wenn er wegen des Mangels nicht mehr in Anspruch genommen werden kann, ungerechtfertigte, ihn bereichernde Vorteile zufließen, wenn er gleichwohl als Schadensersatz die Mängelbeseitigungskosten vom Nachunternehmer fordern kann.

Wirtschaftlich betrachtet ist der Hauptunternehmer lediglich Zwischenstation innerhalb der mehrgliedrigen werkvertraglichen Leistungskette von dem Nachunternehmer über den Hauptunternehmer bis zum Bauherrn/ Besteller/Enderwerber. Ein Nachunternehmer erbringt seine Leistung regelmäßig am Bauvorhaben des Bauherrn. Diesem kommt im wirtschaftlichen Ergebnis die Leistung zugute, er ist von dem Mangel des Werks des Nachunternehmers betroffen. Ein zwischengeschalteter Hauptunternehmer dagegen wird mit der Mangelfrage nur wegen der besonderen durch die Leistungskette gekennzeichneten Vertragsgestaltung befasst, da zwischen dem Nachunternehmer und dem Bauherrn keine vertraglichen Beziehungen bestehen. Auch im Gewährleistungsfall ist er nur Zwischenstation. Die finanzielle Einbuße, die er durch den vom Nachunternehmer verursachten Mangel erleidet, richtet sich wirtschaftlich gesehen danach, in welchem Umfang er von seinem Auftraggeber in Anspruch genommen wird. Jedenfalls dann, wenn feststeht, dass der Hauptunternehmer keine wirtschaftlichen Nachteile durch den Mangel erleidet, ist es mit § 249 Abs. 1 BGB nicht vereinbar, dem Hauptunternehmer zu seiner beliebigen Verfügung den Betrag zur Verfügung zu stellen, der für die Mängelbeseitigung notwendig ist. Anders als bei der Zuerkennung dieses Betrages als Vorschuss auf die Mängelbeseitigungskosten (vgl. § 637 Abs. 3 BGB n.F.) wäre nicht sichergestellt, dass der zuerkannte Betrag in Höhe der Mängelbeseitigungskosten tatsächlich zur Mängelbeseitigung verwendet würde.

Aus vergleichbaren Erwägungen darf der Hauptunternehmer in einem solchen Fall auch die Minderung nicht nach den Mängelbeseitigungskosten berechnen, § 242 BGB.

bb) Diese Erwägungen rechtfertigen es nicht, dem Hauptunternehmer das Leistungsverweigerungsrecht wegen Mängeln zu versagen. Dem Hauptunternehmer fließen keine ungerechtfertigten Vorteile zu, wenn er die Einrede des nicht erfüllten Vertrages erhebt. Diese hat primär das Ziel, die Mängelbeseitigung zu bewirken. Wenn der Nachunternehmer die begehrte Mängelbeseitigung, die mit dem Leistungsverweigerungsrecht durchgesetzt werden soll, vornimmt, wird dadurch nicht der Hauptunternehmer, sondern dessen Besteller begünstigt.

Allerdings verbleibt dem Hauptunternehmer ein Vorteil, wenn der Nachunternehmer die Mängelbeseitigung letztlich nicht vornimmt. Dieser Vorteil ist nicht in gleicher Weise zu bewerten wie der Vorteil, dass der Hauptunternehmer die Mängelbeseitigungskosten als Schadensersatz zur freien Verfügung erhält, obwohl er von dem Besteller nicht in Anspruch genommen wird und auch nicht mehr in Anspruch genommen werden kann. Denn es ist ein relevanter Unterschied, ob dem Hauptunternehmer eine Kompensation für wirtschaftlich für ihn nicht relevante Mängel gewährt wird oder ihm die Vergütung verbleibt, weil er diese zurückhält. Dieser Fall ist nicht anders zu beurteilen als der Fall, dass der Nachunternehmer den Vergütungsanspruch verjähren lässt. In einem solchen Fall ist der Hauptunternehmer nicht gehindert, die Einrede der Verjährung zu erheben, auch wenn er von seinem Besteller bezahlt worden ist. Das Leistungsverweigerungsrecht des Hauptunternehmers hängt nicht davon ab, ob sein Besteller (Bauherr, Endabnehmer) die Mängelbeseitigung noch von ihm fordern kann. Er muss sie nur zulassen. Lässt er sie nicht zu, ist sie dem Nachunternehmer unmöglich, so dass der Hauptunternehmer keine Mängelbeseitigung mehr fordern kann und ihm ein Leistungsverweigerungsrecht auch nicht mehr zusteht.

Die Revision des Klägers ist daher als unbegründet zurückzuweisen.

Fazit: Auch dann, wenn der Bauherr keine Mängelrechte mehr geltend macht, muss der Nachunternehmer damit rechnen, wegen dieser Mängel von seinem Auftraggeber, dem GU, in Anspruch genommen zu werden.

Landgericht Osnabrück, Urteil vom 22.5.2013 — Aktenzeichen: 3 O 2063/12

Es gibt keine absolute Gefahrenfreiheit, schon gar nicht auf Baustellen. Die gilt erst recht für noch im Aufbau befindliche Gerüste. Passiert vor endgültiger Fertigstellung des Gerüsts ein Unfall, weil Sicherheitseinrichtungen noch fehlen, liegt ein Verstoß gegen Unfallverhütungsvorschriften nicht vor.

Leitsatz
1. Nach BGR 165 Ziff. 6.4.2 müssen Gerüstbauarbeiten so durchgeführt werden, dass die Absturzgefahr so gering wie möglich ist.

2. Ist das Baugerüst zum Unfallzeitpunkt noch nicht fertig gestellt, die Gerüstaufbauarbeiten noch nicht beendet, haftet der Baustellenleiter nicht dafür, dass Seitenschutzgeländer nicht angebracht und noch nicht sichere Bereiche des Gerüsts nicht abgesperrt waren.

Sachverhalt
Die Klägerin macht als gesetzlicher Unfallversicherungsträger anlässlich eines Arbeitsunfalls Ansprüche auf Aufwendungsersatz nach § 110 SGB VII geltend. Beklagter ist ein Baunternehmer, dessen Mitarbeiter von einem Gerüst fiel. Der bei der Klägerin unfallversicherte Mitarbeiter baute gemeinsam mit weiteren Beschäftigten des Beklagten, der Bauleiter war, das Gerüst auf; zu diesem Zweck musste das noch nicht fertige Gerüst betreten werden. Dabei fiel der Mitarbeiter vom Gerüst, weil die vorgesehene Sicherung, insbesondere das Schutzgerüst, noch nicht vorhanden war.

Entscheidung
Das Landgericht weist die Klage (rechtskräftig) ab. Das Landgericht verneint schon Verstöße gegen Unfallverhütungsvorschriften. Das Baugerüst sei zum Unfallzeitpunkt noch nicht fertig gestellt gewesen. Gerüstaufbauarbeiten seien zwar so durchzuführen, dass die Absturzgefahr so gering wie möglich ist; dagegen sei aber nicht verstoßen worden. Insbesondere sei es nicht notwendig gewesen, die nicht einsatzbereiten Bereiche mit einem Verbotszeichen „Zutritt verboten“ oder sonstwie abzusperren. Ebenso wenig liege darin ein Verstoß, dass an der Unfallstelle das Seitenschutzgeländer (noch) gefehlt habe. Denn um das Gerüst fertig zu stellen, habe das Gerüst von Mitarbeitern des Beklagten betreten werden müssen, ohne dass das Gerüst bereits den Sicherheitsvorgaben entsprochen habe.

Anmerkung
In Deutschland gibt es zahllose Arbeitsschutzbestimmungen und Unfallverhütungsvorschriften. Es ist kaum ein Arbeitsunfall denkbar, der nicht auf einem Verstoß gegen irgendeine Unfallverhütungsvorschrift beruht. Umso bemerkenswerter ist dieses Urteil, mit dem das Gericht dem Leitsatz des Bundesgerichtshofs, dass „eine Verkehrssicherung, die jeden Schadensfall ausschließe, nicht erreichbar sei“ (BGH, NJW 2013, 48), Rechnung trägt.

Bundesgerichtshof, Urteil vom 1.8.2013 — Aktenzeichen: VII ZR 6/13

Das Schwarzarbeitsgesetz enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrags, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrags, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht. Das hat der Bundesgerichtshof nun entschieden.

Leitsatz
1. Das Schwarzarbeitsgesetz enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt.

2. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

3. Mängelansprüche des Bestellers bestehen in diesem Fall grundsätzlich nicht.

Sachverhalt
Die Klägerin begehrt Vorschuss für Mängelbeseitigungsaufwendungen und die Feststellung der Ersatzpflicht des Beklagten für einen weitergehenden Schaden.

Die Klägerin und der Beklagte, der im selben Ort wohnt, vereinbarten im Mai 2008, dass der Beklagte die 170 qm große Auffahrt auf dem Grundstück neu pflastern sollte. Die Auffahrt sollte der Belastung durch das Befahren mit einem 40 t-Lkw standhalten. Die Klägerin stellte das Material und die Geräte bis auf einen Radlader des Beklagten.

Der Beklagte führte die Arbeiten im Mai und Juni 2008 aus. Kurz danach traten Unebenheiten auf. Nacharbeiten des Beklagten hatten keinen Erfolg. Ein von der Klägerin eingeleitetes selbständiges Beweisverfahren ergab, dass Ursache für die Unebenheiten eine von dem Beklagten zu dick ausgeführte Sandschicht unterhalb der Pflastersteine sei. Zur Beseitigung sind voraussichtlich Aufwendungen in Höhe von rd. 6.000 Euro brutto notwendig.

Die Klägerin behauptet, die Parteien hätten einen Werkvertrag geschlossen. Es sei ein Werklohn in Höhe von 1.800 Euro vereinbart worden. Dabei habe man sich darauf geeinigt, dass die Bezahlung bar ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer erfolgen solle. Sie habe den Betrag an den Beklagten bezahlt. Der Beklagte behauptet, er habe nur aus Gefälligkeit bei der Pflasterung der Auffahrt geholfen, wobei ihm im Gegenzug nur die Lieferung verbilligten Brennholzes auf Vermittlung des Ehemanns der Klägerin in Aussicht gestellt worden sei.

Das Landgericht hat den Beklagten verurteilt, an die Klägerin die eingeklagten 6.000 Euro nebst Zinsen sowie vorgerichtlich entstandene Kosten zu zahlen. Außerdem hat es dem Feststellungsantrag stattgegeben. Auf die Berufung des Beklagten hat das Berufungsgericht die Klage abgewiesen. Mit der zugelassenen Revision möchte die Klägerin die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils erreichen.

Entscheidung
Dies hatte keinen Erfolg. Der Bundesgerichtshof bestätigte die Berufungsentscheidung. In der Entscheidung heißt es:

Der zwischen den Parteien geschlossene Werkvertrag ist gemäß § 134 BGB i.V.m. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG nichtig. § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG enthält das Verbot zum Abschluss eines Werkvertrages, wenn dieser Regelungen enthält, die dazu dienen, dass eine Vertragspartei als Steuerpflichtige ihre sich aufgrund der nach dem Vertrag geschuldeten Werkleistungen ergebenden steuerlichen Pflichten nicht erfüllt. Das Verbot führt jedenfalls dann zur Nichtigkeit des Vertrages, wenn der Unternehmer vorsätzlich hiergegen verstößt und der Besteller den Verstoß des Unternehmers kennt und bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt.

Der Beklagte hat verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG geleistet. Er ist Steuerpflichtiger gemäß § 33 Abs. 1 AO unter anderem deshalb, weil er aus der Erbringung der Werkleistung Umsatzsteuer schuldet und der Werklohn der Einkommenssteuerpflicht unterliegt. Er hat gegen § 370 AO verstoßen und eine Steuerhinterziehung begangen. Er hat zudem gegen seine steuerliche Pflicht aus § 14 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 UStG in der Fassung vom 13. Dezember 2006 verstoßen, weil er als Unternehmer eine sonstige Leistung im Zusammenhang mit einem Grundstück ausgeführt hat und der Verpflichtung nicht nachgekommen ist, innerhalb von sechs Monaten nach Ausführung der Leistung eine Rechnung auszustellen.

Ob auch die Klägerin verbotene Schwarzarbeit gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG „geleistet“ hat, wie das Berufungsgericht ohne nähere Begründung angenommen hat, kann offen bleiben. Denn auch wenn ihr Verhalten nicht unter § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG fiele, würde es ausreichen, zusammen mit dem Verstoß des Beklagten gegen § 1 Abs. 2 Nr. 2 SchwarzArbG eine Nichtigkeit des Werkvertrages herbeizuführen.

Das ergibt sich bereits aus der bisherigen Rechtsprechung des Senats, nach der es für die Annahme einer Nichtigkeit ausreichen kann, dass der Besteller den Gesetzesverstoß des Unternehmers kennt und diesen bewusst zum eigenen Vorteil ausnutzt. Nach der Neufassung des Gesetzes zur Bekämpfung der Schwarzarbeit reicht eine solche Beteiligung des Bestellers jedenfalls in den Fällen aus, eine Nichtigkeit eines zugrunde liegenden Werkvertrages herbeizuführen, in denen der Unternehmer seine Pflicht zur Erteilung einer Rechnung verletzt und der Besteller dies bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt. Das zeigt, dass unabhängig von ihrer systematischen Einordnung in das Umsatzsteuergesetz auch diese Gesetzesänderungen nicht isoliert der Steuererhebung dienen sollten, sondern in erster Linie veranlasst waren, um zusammen mit der Schaffung des neuen Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes diese vom Gesetzgeber missbilligte Form von Rechtsgeschäften ganz zu verhindern. Adressat war dabei ausdrücklich auch der Besteller. Dem entspricht es, die Nichtigkeitsfolge aus dem Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz schon dann eintreten zu lassen, wenn der Besteller von den entsprechenden Verstößen des Unternehmers weiß und sie bewusst zu seinem Vorteil ausnutzt.

So liegt der Fall hier. Die Verstöße gegen die steuerlichen Vorschriften erfolgten vorsätzlich. Sie waren ausdrücklich vereinbart. Die Klägerin ersparte auf diese Weise einen Teil des Werklohns jedenfalls in Höhe der anfallenden Umsatzsteuer.

Die Nichtigkeit des Werkvertrages führt dazu, dass der Klägerin keine Mängelansprüche zustehen.

Oberlandesgericht Hamm, Urteil vom 26.4.2013 — Aktenzeichen: 30 U 82/12

Leitsatz
1. Die Vereinbarung einer sog. „Schriftformvorsorgeklausel“ ist — auch als Allgemeine Geschäftsbedingung — wirksam.

2. Aufgrund einer solchen Klausel sind die Mietvertragsparteien verpflichtet, etwaige Schriftformverstöße zu heilen. Eine vorzeitige Kündigung verstößt daher gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (BGB § 242).

Sachverhalt
Die Parteien streiten im Hinblick auf § 550 BGB im Wege der Feststellungsklage um die Frage, ob zwischen ihnen ein befristetes Mietverhältnis oder ein Mietverhältnis auf unbestimmte Zeit besteht und somit eine Kündigung der Beklagten wirksam war. Es ging um ein Mietvertrag über ein Hotelgebäude mit einer Festlaufzeit bis zum Jahr 2022. Die vereinbarte Miete war aus Sicht des Mieters zu hoch. Nachdem Verhandlungen über die Miete scheiterten, kündigte der Mieter den Mietvertrag unter Hinweis auf die fehlende Schriftform. Nicht alles, was zwischen den Parteien gelten sollte, wäre im Vertrag geregelt worden. Der Mietvertrag enthielt allerdings eine sog. „Schriftformvorsorgeklausel“. Danach waren die Mietvertragsparteien verpflichtet, auch nachträglich alles zu unternehmen, was zur Herstellung der gesetzlichen Schriftform erforderlich ist. Die Parteien stritten um die Wirksamkeit dieser Klausel, mit der die gesetzliche Regelung des § 550 BGB — so der Mieter — unterlaufen würde. Der Vermieter wollte mit der Klage feststellen lassen, dass die Kündigung unwirksam ist und das Mietverhältnis daher fortbesteht.

Entscheidung
Der Vermieter bekam Recht. Die Schriftformvorsorgeklausel ist nach Auffassung des OLG Hamm wirksam. Da der Mieter nach der Klausel verpflichtet ist, alles zu unternehmen, um die Schriftform herzustellen, handelt ein Mieter treuwidrig, wenn er sich zur Kündigung auf die fehlende Schriftform beruft.

Die Rechtsfrage, welchen Einfluss solche Schriftformklauseln auf Schriftformverstöße haben können, wird in der Rechtsprechung unterschiedlich beurteilt. Eine Entscheidung des BGH dazu steht aus.

Sollte diese ordentlich begründete Entscheidung Bestand haben, könnte mit einer solchen vertraglichen Regelung jegliche Taktiererei im Zusammenhang mit dem Schriftformerfordernis vermieden werden; bekanntlich konnten und können sich Mietvertragsparteien vorzeitig von einem langfristig, möglicherweise auf Jahre geschlossenen Mietvertrag lösen, wenn dieser Vertrag nicht der Schriftform genügt. Letzteres ist schon dann der Fall, wenn wesentliche Absprachen sich nicht klar und unmissverständlich aus der Vertragsurkunde ergeben.

BGH, Urteil vom 23.1.2013 — Aktenzeichen: XII ZR 35/11

Sachverhalt
Die Klägerin mietete als eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts Räume. In dem schriftlich abgefassten Mietvertrag war eine feste Laufzeit von 10 Jahren vorgesehen. Als Mieterin ist die genau bezeichnete R. GbR vorgesehen. Einzelne Gesellschafter sind nicht aufgeführt. Unterschrieben wurde der Vertrag auf Mieterseite nur von einem Gesellschafter der GbR. Der Unterschrift beigefügt war ein Stempelabdruck der R. GbR. Vor Ablauf der 10-Jahresfrist kündigte die GbR den Mietvertrag unter Hinweis auf die fehlende Schriftform; die klagende GbR rügte, der Vertrag sei nicht von allen 15 Gesellschaftern unterzeichnet worden.

Mit der Klage hatte die Klägerin in erster Instanz zunächst keinen Erfolg. Auf die Berufung der Klägerin hat das Oberlandesgericht die vorzeitige Beendigung des Mietverhältnisses festgestellt. Der BGH hob diese Entscheidung auf und stellte das landgerichtliche Urteil wieder her.

Entscheidung
Der Bundesgerichtshof hielt das Schriftformerfordernis des § 550 BGB für gewahrt. Auch wenn es prinzipiell für die Einhaltung der Schriftform es grundsätzlich erforderlich sei, dass alle Vertragsparteien die Urkunde unterzeichneten, hält der Bundesgerichtshof die Unterzeichnung durch einen Vertreter für ausreichend, sofern das Vertretungsverhältnis durch einen klaren Zusatz deutlich zum Ausdruck kommt. Ein solches Vertretungsverhältnis wurde nach Einschätzung des Bundesgerichtshof hier durch einen der Unterschrift beigefügten Stempelaufdruck der R. GbR angezeigt. Der zusätzlichen Unterschriften der weiteren geschäftsführenden Gesellschafter bedurfte es nach Auffassung des BGH nicht.

Praxishinweis
Auch wenn der Bundesgerichtshof seine sogenannte Auflockerungsrechtsprechung hier weiter fortgeführt hat und einen Schriftformverstoß aufgrund eines zusätzlichen Stempelaufdrucks verneint hat, bleibt es dabei: Die Gestaltung von gewerblichen Mietverträgen erfordert besondere Vorsicht.

Nach der Regelung in § 550 BGB müssen langfristige Mietverträge, also solche, die für eine längere Zeit als ein Jahr geschlossen werden, schriftlich vereinbart werden. Alle wesentlichen Abreden müssen schriftlich formuliert sein. Denn das Schriftformerfordernis dienst in erster Linie dem Schutz eines etwaigen Grundstückserwerbers und nicht den Interessen der Vertragsparteien; ein Rechtsnachfolger auf Vermieterseite (durch Eigentumswechsel) muss ohne Weiteres erkennen können, was die wechselseitigen Vertragspflichten sind. Natürlich muss ein Rechtsnachfolger auch ohne Weiteres erkennen, wer sein Vertragspartner ist. Im vorliegenden Fall hielt der Bundesgerichtshof die Eigenschaft der GbR, Vertragspartei zu sein, für klar erkennbar; der Firmenstempel weise den Unterschreibenden als unterschriftsberechtigt aus. Der Fall zeigt allerdings zugleich, dass die Schriftform etwa verletzt ist, wenn von mehreren vertretungsberechtigten Gesellschaftern nur einer ohne Hinweis auf Einzelvertretungsbefugnis zeichnet. Unterzeichnet etwa bei einer nur gemeinschaftlichen Vertretungsbefugnis ein Organmitglied einer Gesellschaft, ist die Schriftform lediglich dann gewahrt, wenn die Unterschrift zugleich den Hinweis enthält, dass das unterzeichnende Organ Mitglied zugleich die weiteren Organmitglieder vertreten will, die nicht unterzeichnet haben.

Letztlich kann man den Mietvertragsparteien nur raten, bei der Formulierung des Mietvertrages aufzupassen. Anderenfalls laufen beide (!) Parteien Gefahr, dass sich eine Partei vorzeitig vom Vertrag lösen kann, obwohl solches tatsächlich nicht gewollt war.

Landgericht Dortmund, Urteil vom 25.4.2013 — Aktenzeichen: 16 O 77/07

Wenn Heizkörper rosten, liegt es nahe, dafür den Heizungsunternehmer, der die Heizkörper eingebaut hat, in Anspruch zu nehmen. Dies hat nicht immer Erfolg, wie die aktuelle Entscheidung des Landgerichts Dortmund zeigt.

Leitsatz
1. Die Tatsache, dass ein nicht unerheblicher Teil der eingebauten Heizkörper Rosterscheinungen aufweist, rechtfertigt nicht zwingend die Annahme, die Werkleistung sei mangelhaft. Entwickelt sich der Rost nach dem Einbau der Heizkörper im Laufe der Zeit, kann dies auf Umständen beruhen, für die der Werkunternehmer keine Verantwortung trägt.

2. Der Beweis dafür, dass der Rost auf einer mangelhaften Werkleistung beruht, trägt nach Abnahme der Auftraggeber. Die Tatsache, dass Rosterscheinungen unstreitig vorliegen, rechtfertigen hierbei keine Beweiserleichterungen oder gar eine Beweislastumkehr zu Lasten des Werkunternehmers.

3. Eine Haftung des Auftragnehmers kann dann in Betracht kommen, wenn Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es durch fehlende Zwangsbelüftung in Folge der Sanierung im Zusammenspiel mit einem fehlerhaften Lüftungsverhalten der Nutzer zu überhöhter Luftfeuchtigkeit mit entsprechender Kondensatbildung an den Heizkörpern kommen werde.

Sachverhalt
Die Klägerin betreibt ein Heizungsbauunternehmen. Sie hatte von der Beklagten den Auftrag, einige hundert Altbauwohnungen zu modernisieren. In dem dem Vertrag zugrunde liegenden Leistungsverzeichnis waren konkrete Heizkörper eines Fabrikats vorgesehen. Genau diese baute die Klägerin ein.

Die Beklagte verweigerte die Zahlung des restlichen Werklohn von rd. 50.000 €, weil etwa zwei Jahre nach den ersten Einbauten an Heizkörpern Korrosionserscheinungen festgestellt wurden. Einige hundert Heizkörper rosteten, insbesondere die Heizkörper in Badezimmer und Küchen, aber auch in Wohnzimmern. Die Beklagte behauptete, die (von ihrem Fachplaner vorgesehenen) Heizkörper seien in Feuchträumen (Küche, Bad) nicht geeignet; ferner sei die Einbausituation mangelhaft, weil die Heizkörper im Spritz- und Sprühbereich von Waschbecken, Toiletten und Badewannen montiert worden seien; im Übrigen wird ein Materialfehler behauptet.

Entscheidung
Diesen Beweis konnte die Beklagte letztlich nicht führen. Nach dem Ergebnis diverser Begutachtungen konnte nicht festgestellt werden, worauf der Rost letztlich beruhte. Es war letztlich denkbar, dass die Rosterscheinungen auch auf Umständen beruhten, die erst nach dem Einbau der Heizkörper auf diese eingewirkt haben, ohne dass die Klägerin dafür die Verantwortung zu tragen hat. Solche Umstände könnten beispielsweise ein unsachgemäßer Umgang der Mieter mit den Heizkörpern (fehlerhafte Reinigung, Gewalteinwirkung, übermäßige Benutzung der Heizkörper zur Wäschetrocknung) oder ungeeignete Raumklimabedingungen (zu hohe Luftfeuchtigkeit durch unzureichende Lüftung oder durch starke Feuchtigkeitsbelastung der Räume) sein.

Im Zuge der Begutachtung konnten Materialfehler der Heizkörper ausgeschlossen werden. Eine teilweise festgestellte sehr dünne Beschichtung der Lackierung war nach Auffassung der Sachverständigen nicht ursächlich.

Offen lassen konnte das Gericht, worauf der Mangel denn nun tatsächlich beruhte, da jedenfalls der Beklagte der Beweis nicht gelungen war. Der Sachverständige hatte insoweit allerdings eine plausible Erklärung für die Rosterscheinungen gefunden: Es habe eine starke Aufkonzentration von Chlor gegeben, die durch große Mengen an verdampftem Wasser auf dem Heizkörper zu erklären sei. Dies beruhe auf einer zu hohen Luftfeuchtigkeit in den Räumen — möglicherweise verursacht durch unzureichende Lüftung und übermäßige Abdichtung der Gebäudehülle im Zuge der durchgeführten Sanierungen. Dass die Klägerin hierfür Anhaltspunkte hatte, sah das Gericht nicht, weshalb auch keine Bedenkenhinweispflicht angenommen wurde.

Nach alledem erhielt die Klägerin ihren Werklohn. Die Beklagte bleibt auf ihren rostenden Heizkörpern sitzen.

Oberlandesgericht Schleswig, Urteil vom 5.6.2013 — Aktenzeichen: 7 U 11/12

Erleiden Fahrradfahrer bei einem Unfall im Straßenverkehr Kopfverletzungen, die durch Tragen eines Fahrradhelms verhindert oder gemindert worden wären, stellt sich die Frage nach einem Mitverschulden. Dies wurde bislang nur bei sportlich ambitionierten Fahrradfahrern angenommen. Das OLG Schleswig geht einen Schritt weiter.

Leitsatz
Kollidiert ein Radfahrer im öffentlichen Straßenverkehr mit einem anderen — sich verkehrswidrig verhaltenden — Verkehrsteilnehmer (Kfz; Radfahrer usw.) und erleidet er infolge des Sturzes unfallbedingte Kopfverletzungen, die ein Fahrradhelm verhindert oder gemindert hätte, muss er sich grundsätzlich ein Mitverschulden wegen Nichttragens eines Fahrradhelms anrechnen lassen.

Sachverhalt
Die Klägerin befuhr mit ihrem Fahrrad eine Straße. Sie war auf dem Weg zu ihrer physiotherapeutischen Praxis. Einen Fahrradhelm trug die Klägerin nicht. Am rechten Fahrbahnrand parkte die Beklagte. Unmittelbar vor der sich nähernden Klägerin öffnete die Beklagte die Fahrertür. Die Klägerin konnte nicht mehr ausweichen und fuhr gegen die geöffnete Fahrzeugtür. Infolgedessen stürzte die Klägerin zu Boden und auf den Hinterkopf; sie zog sich schwere Schädel-Hirnverletzungen zu.

Die Parteien streiten einzig um die Frage, ob der Klägerin ein Mitverschulden anzulasten sei, weil sie keinen Helm getragen habe; ein Helm hätte mit hoher Wahrscheinlichkeit das Schädel-Hirntrauma vermieden.

Entscheidung
Das Oberlandesgericht hat ein Mitverschulden bejaht und dieses mit 20 % bemessen. Die Klägerin habe durch das Nichttragen eines Fahrradhelms Schutzmaßnahmen zu ihrer eigenen Sicherheit unterlassen. Dabei sei davon auszugehen, dass der Anscheinsbeweis für einen Kausalzusammenhang zwischen der Nichtbenutzung des Helmes und der eingetretenen Kopfverletzung spricht, wenn der Radfahrer bei einem Unfall — wie hier — Kopfverletzungen erleidet, vor denen der Schutzhelm gerade schützen soll.

Entgegen der bisher herrschenden obergerichtlichen Rechtsprechung war das OLG der Ansicht, dass das Radfahren ohne Schutzhelm ein Mitverschulden begründet. Argumentiert hat das OLG u.a. damit, dass ja auch im Bereich sportlicher Betätigungen wie Reiten oder Skifahren eine Obliegenheit zum Tragen von Helmen im Sinne des § 254 BGB gebildet. Nichts anderes gelte beim Radfahren.

Das OLG hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

BGH, Urteil vom 30.4.2013 — Aktenzeichen: VI ZR 155/12

Leitsatz
Diente die Tätigkeit des Schädigers sowohl dem Interesse des Unfallbetriebs als auch dem seines eigenen bzw. seines Stammunternehmens, kann sie dem Unfallbetrieb nur dann im Sinne des § 105 Abs. 1 Satz 1 SGB VII zugeordnet werden, wenn sie der Sache nach für diesen und nicht für das eigene Unternehmen geleistet wurde.

Sachverhalt
Der Kläger ist bei der B. AG angestellt und arbeitet in deren Werk in D. Er wird an Arbeitstagen von einem sogenannten Werksbus der B. AG von seinem Wohnort in E. abgeholt und an seine Arbeitsstelle gebracht. Mit der Durchführung der Fahrten der Werksbusse beauftragte die B. AG die Beklagte zu 2, die hierfür u.a. den bei ihr als Busfahrer angestellten Beklagten zu 1 einsetzte. Am 22. Juni 2009 gegen 4.10 Uhr holte der Beklagte zu 1 den Kläger mit einem Bus der Beklagten zu 2, der bei der Beklagten zu 3 haftpflichtversichert ist, in E. ab und erreichte gegen 4.40 Uhr die Ausstiegsstelle für den Werksbus der B. AG in D. Der Kläger stieg an der hinteren Tür des Busses aus, kam dabei zu Fall und zog sich eine distale Unterarmfraktur links mit Gelenkbeteiligung zu. Die für die B. AG zuständige Berufsgenossenschaft Holz und Metall erkannte den Unfall mit Bescheid vom 23. September 2010 als Arbeitsunfall an.

Mit der Behauptung, der Beklagte zu 1 habe die hintere Bustür geschlossen, als er gerade im Begriff gewesen sei, auszusteigen, begehrt der Kläger die Zahlung eines angemessenen Schmerzensgeldes sowie die Feststellung der Ersatzverpflichtung der Beklagten hinsichtlich zukünftiger materieller und immaterieller Schäden. Die Beklagten machen geltend, ihre Haftung sei gemäß § 105 Abs. 1 Satz 1 SGB VII ausgeschlossen, weil der Beklagte zu 1 zum Unfallzeitpunkt in den Betrieb der B. AG wie ein Beschäftigter im Sinne des § 2 Abs. 2 Satz 1 SGB VII eingegliedert gewesen sei.

Entscheidung
Zunächst bestätigt der BGH seine Urteile vom 22. April 2008 — VI ZR 202/07, VersR 2008, 820 — sowie 19. Mai 2009 — VI ZR 56/08 — BGHZ 181, 160 — und wiederholt, dass gemäß § 108 Abs. 1 SGB VII der Zivilrichter an unanfechtbare Entscheidungen der Unfallversicherungsträger und der Sozialgerichte hinsichtlich der Frage gebunden sei, ob ein Arbeitsunfall vorliegt, in welchem Umfang Leistungen zu erbringen sind und ob der Unfallversicherungsträger zuständig ist. Die Bindungswirkung erstrecke sich dabei ebenfalls auf die Entscheidung darüber, ob der Verletzte den Unfall als Versicherter aufgrund eines Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 2 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 2 Satz 1 SGB VII erlitten habe und welchem Betrieb der Unfall zuzurechnen sei.

Da im konkreten Fall die für die B. AG zuständige Berufsgenossenschaft den Unfall des K. bereits als Arbeitsunfall anerkannt und somit dem bei ihr versicherten Unternehmen — der B . AG — zugesprochen hatte, konnte K. aufgrund der Bindungswirkung des § 108 Abs. 1 SGB VII von Anfang an nicht mehr über die Figur des „Wie-Beschäftigten“ nach § 2 Abs. 2 SGB VII der Beklagten zu 2) zugeordnet werden, um über eine nach alter Rechtsprechung noch möglich „Doppelversicherung“ zugunsten der Beklagten zu 1) und 2) die Haftungsprivilegien der §§ 104, 105 SGB VII zu eröffnen.

Während der BGH in den beiden vorangestellten Urteilen ausgeurteilt hat, dass derartige Fälle dann noch über die Haftungsprivilegierung des § 106 Abs. 3, 3. Alt SGB VII gelöst werden könnten, wird mit dieser neuen Entscheidung klar gestellt, dass zwar nicht mehr hinsichtlich des Geschädigten, wohl aber grundsätzlich noch hinsichtlich des Schädigers eine Zuordnung als „Wie-Beschäftigter“ zum Fremdunternehmen des Geschädigten in Betracht kommt. Als Folge könnten bei Vorliegen der im Leitsatz wiedergegebenen Voraussetzungen die §§ 104, 105 SGB VII haftungsausschließend greifen.

Im Ergebnis wurde dies hier vom BGH zwar ebenso verneint wie das Vorliegen einer „gemeinsamen Betriebsstätte“. Jedoch zeigt die Entscheidung auf, dass die Figur des „Wie-Beschäftigten“ für den Schädiger weiterhin eine enorme haftungsrechtliche Bedeutung hat. Der Anwendungsbereich der §§ 104, 105 SGB VII bleibt eröffnet. Deren Voraussetzungten sind mitunter deutlich leichter darzutun als die des § 106 Abs. 3, 3. Alt SGB VII.

Oberlandesgericht Schleswig, Urteil vom 21.12.2012 — Aktenzeichen: 1 U 105/11

In der Baubranche boomt seit jeher die Schwarzarbeit. Ein Grund dafür ist sicherlich der harte Konkurrenzkampf der Bauunternehmen um Aufträge. Bislang entsprach es der Rechtsprechung, dass Schwarzgeldabreden einen Vertrag nicht ohne Weiteres unwirksam machten. Dies sieht das OLG Schleswig nun anders – mit weitreichenden Folgen auch für Auftraggeber.

Leitsatz
Wird ein Werkvertrag geschlossen und vereinbaren beide Parteien, dass die Handwerkerleistungen ohne Rechnung erbracht werden sollen, damit der Umsatz den Steuerbehörden verheimlicht werden kann (Schwarzgeldabrede), ist der gesamte Vertrag nichtig mit der Folge, dass dem Besteller keine Gewährleistungsrechte wegen Mängeln zustehen.

Sachverhalt
Der Auftragnehmer sollte in seiner Freizeit gemeinsam mit einem Helfer für den Auftraggeber Pflasterarbeiten an einer 170 qm großen Auffahrt ausführen. Das Geld sollte der Auftragnehmer in bar ohne Rechnung erhalten. Nach Fertigstellung der Arbeiten traten Mängel auf, die der Auftragnehmer auch nicht mit einer Rüttelplatte beseitigen konnte. Der Auftraggeber verlangt die Kosten der Nachbesserung als Schadensersatz.

Entscheidung
Das Oberlandesgericht wies die Klage des Auftraggebers ab. Es qualifizierte die Vereinbarung zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer als Werkvertrag und nicht als bloße Gefälligkeit; von Letzterem könne nicht ausgegangen werden, wenn ein Auftragnehmer gemeinsam mit einem Helfer in seiner Freizeit eine so große Zufahrt pflastern solle. Allerdings sei der Vertrag unwirksam, weil mit der Schwarzgeldabrede gegen ein gesetzliches Verbot verstoßen worden sei; die „Ohne-Rechnung-Abrede“ bereite eine Umsatzsteuerhinterziehung vor, was auch dem Auftraggeber klar gewesen sei. Damit sei der Vertrag insgesamt nichtig, und zwar nicht nur in Bezug auf die Schwarzgeldabrede.

Praxishinweis
Damit ist das Oberlandesgericht Schleswig von der bisherigen Einschätzung des Bundesgerichtshofs abgewichen, der bislang solche Gewährleistungsrechte auch bei einer Schwarzgeldabrede bejaht hat. Ob dies noch nach Neufassung des Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetzes aus 2008 gilt, wird nun der Bundesgerichtshof klären müssen. Das Oberlandesgericht hat die Revision zum Bundesgerichtshof zugelassen.

Oberlandesgericht Frankfurt, Urteil vom 6.9.2012 — Aktenzeichen: 10 U 192/12

Kommt es auf Baustellen zu einem Personenschaden, stellt sich die Frage, wer dafür haftungsrechtlich verantwortlich ist. Das Oberlandesgericht Frankfurt hatte einen Fall zu entscheiden, bei dem ein Arbeiter bei Photovoltaikarbeiten durch ein Dach gestürzt ist.

Leitsatz
Soweit es um die Sicherheit der beauftragten Arbeiten geht, ist allein der fachkundige Auftragnehmer verantwortlich und nicht etwa der Auftraggeber, auch wenn Auftraggeber ein Generalunternehmer ist.

Sachverhalt
Der Kläger nimmt die Beklagte auf Schmerzensgeld wegen behaupteter Verletzung von Verkehrssicherungspflichten in Anspruch.

Die Beklagte schloss im März 2010 mit der A GbR einen Rahmenvertrag über die Installation von Photovoltaikanlagen.

Aufgrund dieses Rahmenvertrags erteilte die A GbR dem Kläger als Subunternehmer am 05.04.2010 den Auftrag zur Installation entsprechender Anlagen auf Gebäuden, die im Eigentum des Zeugen Z1 stehen.

Am 07.03.2010 brachen bei Installationsarbeiten auf dem so bezeichneten Dach Nr. 4 zunächst ein anderer Nachunternehmer der Beklagten und unmittelbar darauf der Kläger durch ein Dachelement. Hierbei zog sich der Kläger schwere Verletzungen zu.

Der Kläger hat die Ansicht vertreten, der Beklagten habe es oblegen, im Rahmen der Verkehrssicherungspflicht Absturzsicherungen unterhalb der Dächer anzubringen.

Die Beklagte hat behauptet, mit der Subunternehmerin A GbR sei vereinbart gewesen, dass die Installationsarbeiten zunächst auf Dach 1, das — dies ist unstreitig — keiner Sicherheitsvorkehrungen bedurft habe, durchgeführt werden. Die Subunternehmerin sei darauf hingewiesen worden, dass auf dem Dach 4 zusätzliche Sicherungsmaßnahmen erforderlich seien. Der Eigentümer habe Bohlen zur Absicherung der Arbeitswege zur Verfügung gestellt gehabt.

Der Geschäftsführer der Beklagten habe die Baustelle täglich kontrolliert. Am Unfalltage hätten sich morgens keine Personen auf dem Dach 4 befunden.

Das Landgericht hat Beweis durch Vernehmung des Zeugen Z1 erhoben und die Klage sodann abgewiesen. Nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme stehe fest, dass die Dächer in einer bestimmten Reihenfolge bearbeitet werden sollten. Arbeiten auf dem Dach 4 seien zum Unfallzeitpunkt nicht vorgesehen gewesen.

Dem Kläger sei dies auch bekannt gewesen. Nicht erwiesen sei, dass der Geschäftsführer der Beklagten Kenntnis davon gehabt habe, dass am Unfalltag bereits andere Personen auf Dach 4 gearbeitet haben. Gegen das landgerichtliche Urteil wendet sich der Kläger mit der Berufung. Er rügt eine fehlerhafte Würdigung der Zeugenaussage durch das Landgericht. Der Zeuge sei nicht glaubwürdig. Die Arbeitsreihenfolge sei in einem Gespräch festgelegt worden, an dem nicht der Kläger, sondern der Zeuge Z2 teilgenommen habe. Die Beklagte habe nicht behauptet, dass der Zeuge Z2 den Kläger umfassend über die Risiken auf der Baustelle aufgeklärt habe.

Die Beklagte verteidigt das angefochtene Urteil.

Entscheidung
Das Oberlandesgericht hielt die Berufung für aussichtslos. Es hat ausgeführt:

Das Urteil des Landgerichts beruht weder auf einer Rechtsverletzung, noch rechtfertigen die zugrunde zu legende Tatsachen eine andere Entscheidung.

Die Beklagte war nicht gegenüber dem Kläger verkehrssicherungspflichtig. Die Eigenschaft der Beklagten als Generalunternehmerin begründet eben so wenig eine Verkehrssicherungspflicht gegenüber dem Kläger wie die Erteilung eines Subunternehmerauftrags (s.a. OLG Köln, Urteil vom 17.02.2004 — 22 U 145/03). Jedenfalls soweit es um die Sicherheit der beauftragten Arbeiten geht, ist allein der fachkundige Auftragnehmer verantwortlich und nicht etwa der Auftraggeber.

Verkehrssicherungspflichten folgen aus der Eröffnung von Gefahrenquellen oder der Sachherrschaft über eine Gefahrenquelle. Grundsätzlich trifft die Verkehrssicherungspflicht zunächst alle Unternehmer, die eine Gefahrenquelle schaffen oder diese beherrschen und dadurch in der Lage sind, Gefahren zu sehen und sie gleichzeitig abzuwenden (Werner/Pastor, BauR, 11. Auflage, § 823 BGB Rn. 1845). Soweit der Kläger und nicht die Beklagte oder deren Subunternehmer Arbeiten auf dem Dach zu erbringen hatten, hatte der Kläger die tatsächliche Herrschaft über Baugeschehen und Baustelle. Ihm oblag es im eigenen Interesse, die Baustelle mit zumutbaren Mitteln so sichern (BGH Z 68, 169, 175; OLG Koblenz VersR 2008, 1263, 1264 unter 5.). Dies entsprach auch dem Vertrag des Klägers mit der A GbR.