OLG Dresden, Urteil vom 3.4.2017 — Aktenzeichen: 13 U 74/16

Leitsatz
1. Der Architekt und der Unternehmer sind im Umfang ihrer Haftung Gesamtschuldner. Dem Auftraggeber steht es grundsätzlich frei, ob er wegen eines Mangels am Bauwerk den Unternehmer oder den Architekten, der seine Aufsichtspflicht verletzt hat, in Anspruch nehmen will.

2. Allerdings kann sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners als rechtsmissbräuchlich darstellen. Der Gläubiger darf bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner er vorgeht, nicht jede Rücksichtnahme auf den anderen vermissen lassen. Er hat vielmehr seine Rechte nach Treu und Glauben auszuüben, § 242 BGB.

3. Wenn der Auftraggeber durch seine unberechtigte Auftragsentziehung gegenüber dem Unternehmer, der seine Bereitschaft zur Nachbesserung gezeigt hatte, eine einfachere und billigere Beseitigung der Mängel, die er ohne unzumutbare Schwierigkeiten hätte erlangen können, unterbunden hat und nunmehr den Architekten wegen des Schadens in Anspruch nehmen will, dessen Ersatz er von dem Unternehmer aufgrund seines eigenen Vorgehens nicht mehr verlangen kann, ist dies treuwidrig.

Sachverhalt
Der klagende Bauherr lässt vom beklagten Architekten eine Kindertagesstätte planen und deren Errichtung überwachen. Der ebenfalls beklagte Bauunternehmer führt auf der Grundlage eines VB/B Bauvertrages die Außenputzarbeiten, das WDVS und die Abdichtungsarbeiten aus.

Dabei treten Mängel auf. Nach einer entsprechenden Aufforderung zur Mangelbeseitigung erklärt sich der beklagte Bauunternehmer schließlich bereit, die Mängel zu beseitigen. Daraufhin verhandeln der Bauherr und die Bauunternehmer über einen längeren Zeitraum über die Art und Weise der Nachbesserung, wobei der Bauunternehmer auch ein Nachbesserungskonzept vorlegt und mit den Nachbesserungsarbeiten beginnt. Während dieser Zeit kündigt der Bauherr den Vertrag mit dem Architekten. Die Verhandlungen mit dem Bauunternehmer beendet der Bauherr, indem er zum einen eine Frist zur Mangelbeseitigung bis 16.08. setzt, mit weiteren Schreiben die Vorlage bestimmter Unterlagen unter Fristsetzung verlangt sowie die „Entziehung des Nachbesserungsrechts“ und die Ersatzvornahme androht. Schon am 30.07. „entzieht“ er dann dem Bauunternehmer „das Nachbesserungsrecht“, führt die Ersatzvornahme durch und macht deren Kosten sowohl gegen den Bauunternehmer als auch gegen den Architekten geltend. Mit Erfolg?

Entscheidung
Ohne Erfolg.

Der Bauherr nimmt den Bauunternehmer sowie den bauüberwachenden Architekten gesamtschuldnerisch in Anspruch. Die Klage gegen den Bauunternehmer wird abgewiesen, weil dem Bauunternehmer zu Unrecht gekündigt worden ist. Der Bauunternehmer habe die Mangelbeseitigung nicht endgültig verweigert. Einen Schadensersatzanspruch gegen den bauleitenden Architekten hat das OLG ebenfalls für unbegründet erachtet. Die geltend gemachten Ersatzvornahmekosten könne der Bauherr nach Treu und Glauben nicht vom bauleitenden Architekten verlangen. Zwar stehe es dem Auftraggeber frei, ob er wegen Mängel den Unternehmer oder den seine Bauüberwachungspflicht verletzenden Architekten in Anspruch nehme, allerdings könne sich die Inanspruchnahme eines Gesamtschuldners als rechtsmissbräuchlich darstellen. Bei seinem Entschluss, gegen welchen Gesamtschuldner vorgegangen werden solle, dürfe der Bauherr nicht jede Rücksichtnahme auf andere vermissen lassen. Vielmehr habe er seine Rechte nach Treu und Glauben auszuüben. So könne der Bauherr ausnahmsweise gehindert sein, einen bauüberwachenden Architekten wegen eines Bauaufsichtsfehlers in Anspruch zu nehmen, wenn und soweit er auf einfachere, insbesondere billigere Weise von dem Bauunternehmer die Beseitigung des Mangels verlangen könne. Dem Bauherrn sei nicht zuzumuten, sich nennenswerten Schwierigkeiten bei der Durchsetzung seiner Ansprüche gegen den Bauunternehmer auszusetzen, um den ebenfalls haftenden Architekten zu schonen. Ergeben sich solche Schwierigkeiten, so wird es dem Bauherren regelmäßig unbenommen sein, sich ohne Einschränkung zügig an den Architekten zu halten. Das gilt insbesondere, wenn der Bauherr nur durch einen Prozess gegen den Unternehmer zu seinem Recht kommen könne. Gleichwohl ist das OLG Dresden im vorliegenden Fall zu dem Ergebnis gelangt, der Bauherr sei nach Treu und Glauben gehindert, die Kosten der Ersatzvornahme gegenüber dem bauüberwachenden Architekten geltend zu machen. Infolge der unberechtigten Entziehung des Auftrages gegenüber dem Bauunternehmer, welcher zur Nachbesserung bereit gewesen sei, habe der Bauherr eine einfachere und billigere Beseitigung der Mängel, die er ohne unzumutbare Schwierigkeiten hätte erlangen können, unterbunden. Wenn der Bauherr dann den bauüberwachenden Architekten wegen des Schadens in Anspruch nehmen will, dessen Ersatz von dem Bauunternehmer aufgrund seines eigenen Vorgehens nicht verlangen kann, so ist dies treuwidrig.

Anmerkung: Das Urteil weicht von der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ab, entspricht aber Forderungen in der Literatur. Das neue Bauvertragsrecht enthält dazu in § 650 s BGB eine Lösung.

BGH, Urteil vom 24.1.2017 — Aktenzeichen: VI ZR 146/16

Leitsatz
Wählte der Geschädigte den Weg der fiktiven Schadensabrechnung, sind die im Rahmen einer tatsächlich erfolgten Reparatur angefallenen Kosten einer Reparaturbestätigung für sich genommen nicht ersatzfähig. Eine Kombination von fiktiver und konkreter Schadensabrechnung ist insoweit unzulässig.

Sachverhalt
Die Klägerin begehrt restlichen Schadenersatz nach einem Verkehrsunfallereignis, welches unstreitig allein durch den Beklagten verursacht worden ist. Den unfallbedingt eingetretenen Schaden hat die Klägerin durch einen Sachverständigen feststellen lassen. Die anschließende Reparatur wurde durch den Lebensgefährten der Klägerin, einen gelernten Kfz-Mechatroniker, vorgenommen. Für den Fall der Weiterveräußerung bzw. eines neuerlichen Unfalls ließ die Klägerin die Ordnungsgemäßheit der durchgeführten Reparatur durch den Sachverständigen bestätigen. Hierdurch entstanden Kosten in Höhe von 61,88 €, deren Übernahme der beklagte Haftpflichtversicherer ablehnte.

Entscheidung
Der BGH stellt nochmals klar, dass der Geschädigte grundsätzlich die Wahl hat, ob er fiktiv nach den Feststellungen eines Sachverständigen oder konkret nach den tatsächlich aufgewendeten Kosten abrechnet. Entscheidet sich jedoch der Geschädigte für die fiktive Schadensabrechnung, sind die im Rahmen einer tatsächlich erfolgten Reparatur angefallenen Kosten nicht erstattungsfähig. Eine Vermischung der Abrechnungsarten ist insoweit unzulässig. Jedoch kann der Geschädigte für den Fall, dass die konkreten Kosten die fiktiven — ggf. nachträglich — übersteigen, zur konkreten Abrechnung übergehen.

Da die verfolgten Kosten für die Reparaturbestätigung jedoch nicht für die gewählte fiktive Berechnungsweise zur Wiederherstellung des Unfallfahrzeuges erforderlich im Sinne des § 249 Abs. 2 Satz 1 BGB gewesen sind, sind diese im Rahmen der fiktiven Abrechnung nicht erstattungsfähig. Es handelt sich hierbei, so der BGH weiter, um eine Position, die auf der Entscheidung der Klägerin beruht, ihr Fahrzeug nicht in einem Fachbetrieb, sondern in Eigenregie reparieren zu lassen.

Abschließend weist der BGH noch darauf hin, dass sich eine Erstattungsfähigkeit der Reparaturbestätigung auch bei fiktiver Abrechnung dann ergeben kann, wenn diese etwa für die Geltendmachung eines Nutzungsausfallschadens und somit zum Nachweis der tatsächlichen fehlenden Gebrauchsmöglichkeit des Fahrzeuges erforderlich ist. Gleiches kann beim Nachweis der Wiederherstellung der Verkehrssicherheit zu berücksichtigen sein.

OLG Hamm, Urteil vom 23.2.2017 — Aktenzeichen: 3 U 122/15

Leitsatz
Stellt sich während der Operation an der Niere eines 8-jährigen Kindes heraus, dass der ursprünglich geplante Eingriff nicht durchführbar ist, kann eine neue Situation vorliegen, die eine neue Aufklärung der sorgeberechtigten Eltern über die zu verändernde Behandlung und ihre hierzu erteilte Einwilligung erfordert.

Sachverhalt
Der im Juli 2004 geborene Kläger litt unter anderem an multiplen Nierengewebsdefekten und einem erweiterten Nierenbeckenkelchsystem, weswegen die linke Niere noch 22 % ihrer Funktion hatte. Nach einem mit den Eltern des Klägers geführten Aufklärungsgespräch wurde der Kläger im Januar 2013 operiert. Bei der Operation sollte eine neue Verbindung zwischen dem Nierenbecken und dem Harnleiter geschaffen werden, um die Abflussverhältnisse der linken Niere zu verbessern. Intraoperativ stellte sich heraus, dass die geplante Rekonstruktion aufgrund nicht vorhersehbarer anatomischer Gegebenheiten nicht möglich war. Die Operation wurde unterbrochen, eine behandelnde Ärztin schilderte den Kindeseltern die veränderte Situation und empfahl die sofortige Entfernung der linken Niere. Die Kindeseltern stimmten zu, die Operation wurde fortgesetzt und die linke Niere des Klägers entfernt. Nach der Operation hat der Kläger die Entfernung der linken Niere beanstandet, Aufklärungsmängel geltend gemacht und vom Klinikum und der interoperativ aufklärenden Ärztin Schadensersatz verlangt, unter anderem ein Schmerzensgeld in Höhe von 25.000,00 €.

Die Klage hatte vor dem OLG Hamm teilweise Erfolg. Dem Kläger wurde aufgrund eines Aufklärungsmangels 12.500,00 € Schmerzensgeld zugesprochen.

Entscheidung
Nach Auffassung des erkennenden Senats sind die Eltern des Klägers während der Operation nicht ordnungsgemäß aufgeklärt worden. Es habe eine neue Situation vorgelegen, als sich interoperativ herausgestellt hat, dass die ursprünglich geplante Rekonstruktion nicht möglich gewesen ist. Dies habe eine veränderte Behandlung erforderlich gemacht. Diese Situation habe eine neue Aufklärung eine neue Einwilligung der sorgeberechtigten Eltern des Klägers erfordert. Die interoperativ erfolgte Aufklärung sei defizitär gewesen. Die das aufklärende Gespräch führende Ärztin habe nämlich die Entfernung der linken Niere als alternativlos dargestellt und die sofortige Nierenentfernung empfohlen.

Diesbezüglich führte der hinzugezogene medizinische Sachverständige aus, dass es nicht zwingend notwendig gewesen sei, die Niere sofort zu entfernen. Alternativ wäre es möglich gewesen, die Operation der Gestalt zu beenden, dass das Nierenbecken verschlossen und die Nieren über eine Nierenhautfistel abgeleitet werde, um danach die weitere Vorgehensweise in Ruhe mit den Eltern zu besprechen. Dabei habe neben der Nierenentfernung auch die Möglichkeit bestanden, später nierenerhaltend zu operieren. Es habe zur Wahrung des Selbstbestimmungsrechts des Klägers der interoperativen Aufklärung seiner Eltern dahingehend bedurft, dass neben der sofortigen Entfernung der linken Niere auch der Abbruch der Operation mit einer äußeren Harnableitung für eine Übergangszeit möglich gewesen sei. In dieser Übergangszeit hätte dann eine ärztliche Aufklärung, Beratung und eine Entscheidung der Eltern erfolgen können. Angesichts der Tragweite und Bedeutung der Entscheidung zwischen einer Nierenentfernung und einer riskanten und schwierigeren Nierenerhaltungsoperation habe dieses Aufklärungserfordernis eindeutig und unzweifelhaft bestanden. In dieser Situation könne auch nicht von einer hypothetischen Einwilligung der Eltern in die sofortige Entfernung der Niere ausgegangen werden. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass sich die Kindeseltern in der vor der Operation bestehenden Situation ausdrücklich gegen eine Nierenentfernung beim Kläger entschieden haben, ist von einem echten Entscheidungskonflikt der Kindeseltern auszugehen.

Die gebotene Aufklärung ist im vorliegenden Fall daher versäumt worden. Die erteilte Einwilligung der Eltern erachtete das OLG als unwirksam und den Eingriff als rechtswidrig. Angesichts der Vorschädigung der entfernten Niere sei das zu erkannte Schmerzensgeld angemessen.

Das Urteil ist rechtskräftig.

BGH, Urteil vom 7.2.2017 — Aktenzeichen: VI ZR 182/16

Sachverhalt
Der BGH hat neuerlich betont, dass der Schädiger den Geschädigten im Rahmen der fiktiven Abrechnung gemäß § 254 Abs. 2 BGB auf eine günstigere Reparaturmöglichkeit in einer mühelos und ohne weiteres zugänglichen „freien“ Werkstatt verweisen darf, wenn er darlegt und ggf. beweist, dass eine Reparatur in dieser Werkstatt vom Qualitätsstandard her der Reparatur in einer markengebundenen Fachwerkstatt entspricht. Eine solche Verweisung soll weiterhin bei Fahrzeugen, welche jünger als drei Jahre sind bzw. regelmäßig in markengebundenen Fachwerkstätten gewartet und repariert worden sind, für den Geschädigten unzumutbar sein. Die Begründung hierfür sieht der BGH auch bei älteren Fahrzeugen weiterhin darin, dass bei einem großen Teil möglicher Käufer des Fahrzeuges, bei einer regelmäßigen Wartung und Reparatur des Fahrzeuges in einer markengebundenen Fachwerkstatt eine höhere Wahrscheinlichkeit besteht, dass diese ordnungsgemäß und fachgerecht durchgeführt worden ist.

In dem vorliegend zu beurteilenden Sachverhalt ergab sich die Besonderheit, dass das Fahrzeug des Geschädigten etwa 9 1/2 Jahre alt gewesen ist und nach dem eigenen Vortrag des Klägers zwar die Reparaturen innerhalb der letzten fünf Jahre vor dem Unfallereignis, aber nicht mehr die Inspektionen an dem beschädigten Fahrzeug in einer markengebundenen Fachwerkstatt durchgeführt worden sind. Daher könne der Kläger beim Verkauf nicht damit werben, dass das Fahrzeug ausschließlich in einer markengebundenen Fachwerkstatt gewartet worden ist, weshalb auch der Umstand, dass die Reparaturen in einer markengebundenen Fachwerkstatt durchgeführt worden sind, dies nicht mehr aufwiegen könne.

Bei der Abwägung hat der BGH mitberücksichtigt, dass das klägerische Fahrzeug bei der gegenständlichen Kollision lediglich leicht beschädigt worden ist. Bei einer umfangreichen Beschädigung könnte sich mithin eine abweichende Beurteilung ergeben.

Offen hat der BGH die Frage gelassen, ob die Vornahme nicht „scheckheftrelevanter“ Arbeiten am Fahrzeug, wie etwa ein Reifenwechsel oder der Austausch der Scheibenwischblätter, in einer nicht markengebundenen Fachwerkstatt ebenfalls eine Verweisung auf eine „freie“ Fachwerkstatt ermöglichen würde.

OLG Köln, Urteil vom 4.8.2016 — Aktenzeichen: 7 U 177715

Leitsatz
1. Ein Bauvertrag mit einem Bauträger, der Nettozahlungen vorsieht und einen Übergang der Umsatzsteuerschuld auf den Bauträger erwähnt, ist angesichts des in Wahrheit unterbleibenden Übergangs dahin ergänzend auszulegen, dass der Bauträger dem Bauunternehmer auch die Umsatzsteuer auf den Werklohn schuldet.

2. Der Umsatzsteueranteil des Werklohns beginnt erst zu verjähren, wenn die Finanzverwaltung die Umsatzsteuer beim Bauunternehmer anfordert.

Sachverhalt
Ein Bauunternehmen führte in den Jahren 2008 bis 2012 Leistungen für die Beklagte aus. Es wurden jeweils Netto-Rechnungen erstellt. In den Verträgen war die Regelung enthalten, dass die Umsatzsteuerschuld auf die Beklagte als Leistungsempfänger gem. § 13 b UStG übergehe.

Diese Regelung basierte auf der Verwaltungsanweisung, welche genau dieses Vorgehen vorsah, nämlich dass der Bauträger als Steuerschuldner die Umsatzsteuer an den Fiskus zahlte. Mit Urteil vom 22.08.2013 entschied der Bundesfinanzhof jedoch, dass diese Verwaltungsanweisung unzutreffend sei. Die Beklagte beantragte sodann beim zuständigen Finanzamt, dass nicht mehr sie als Steuerschuldnerin für die erbrachten Bauleistungen gelten solle und begehrte die entrichtete Umsatzsteuer für die Rechnungen aus den Jahren 2008 bis 2012 zurück. Daraufhin unterrichtete das Finanzamt das Bauunternehmen und erklärte, dass nunmehr dieses Steuerschuldner sei. Es forderte auf, nunmehr Rechnungen auszustellen, die die Umsatzsteuer ausweisen und die Umsatzsteuer anzumelden. Das Bauunternehmen war zwischenzeitlich insolvent geworden. Der Insolvenzverwalter stellte daraufhin korrigierte Rechnungen aus. Die ausstehende Umsatzsteuer war als Nachforderung Gegenstand der Klage. Die Beklagte bezahlte die Umsatzsteuer für das Jahr 2012. Im Hinblick auf die ausstehende Umsatzsteuer für die Jahre 2008 bis 2011 erhob sie jedoch die Einrede der Verjährung.

Entscheidung
Sowohl das Landgericht als auch das Oberlandesgericht Köln kamen zu dem Ergebnis, dass dem Insolvenzverwalter die Umsatzsteuer auch für die Rechnungen der Jahre 2008 bis 2011 zusteht. Soweit die Parteien im Vertrag geregelt hatten, dass die Umsatzsteuerschuld auf die Beklagte als Leistungsempfänger gem. § 13 b UStG übergehen solle, sei der Vertrag ergänzend auszulegen. Die Parteien hätten diese Übertragung nicht abschließend verstanden, also nicht geltend für den Fall wie hier, dass die Umsatzsteuer durch die Finanzverwaltung an die Beklagte zurückerstattet würde, um sodann vom leistenden Unternehmer nachgefordert zu werden. Die danach bestehende Vertragslücke sei nach dem Vertragszweck bei sachgemäßer Abwägung der beiderseitigen Interessen auszulegen und zu prüfen, was die Parteien vereinbart hätten, wenn sie den offengebliebenen Punkt bedacht hätten. In diesem Zusammenhang sei darauf abzustellen, dass nach dem im Vertrag zum Ausdruck gebrachten Willen der Parteien letztlich die Beklagte die Umsatzsteuer tragen sollte. Daraus ließ sich nach Meinung des Oberlandesgerichts Köln schlussfolgern, dass für den Fall, dass die Steuerschuld nachträglich anders festgesetzt wird, der Bauträger die Umsatzsteuer zusätzlich dem leistenden Unternehmer schuldet.

Letztlich greife auch die Verjährungseinrede nicht durch. Die Verjährungsfrist beginne nicht bereits mit Entstehen der Forderung des Unternehmers, sondern hänge auch von der Kenntnis der den Anspruch begründenden Umstände ab. Hier sei aber erst der Umstand, dass die Beklagte die Rückerstattung der gezahlten Umsatzsteuer von der Finanzverwaltung verlangt habe, Anlass dafür gewesen, dass das Bauunternehmen bzw. der Insolvenzverwalter aufgefordert worden sei, die Umsatzsteuer zu leisten. Insoweit sei erst zu diesem Zeitpunkt die Kenntnis vorhanden gewesen und habe erst dann die Verjährungsfrist beginnen können.

Saarländisches OLG, Urteil vom 28.4.2016 — Aktenzeichen: 4 U 96/15

Sachverhalt
Im vorliegenden Fall machte die Klägerin Schadensersatzansprüche gegenüber dem KH-Versicherer und dem Fahrer und Halter eines angeblich unfallbeteiligten Fahrzeugs geltend. Die beklagte Halterin und Fahrerin des Fahrzeugs befuhr am Schadenstag den Parkplatz des Einkaufszentrums Globus in Homburg-Einöd. Sie sei mit ihrem Fahrzeug mit einem roten Kennzeichen rückwärts aus einem sich quer zur Fahrbahn befindlichen Parkplatz herausgefahren. Der Zeuge, Ehemann der Klägerin, habe nicht mehr reagieren können und sei zu einem Zusammenstoß gekommen, wobei das klägerische Fahrzeug nicht unerheblich beschädigt worden sei. Ihr sei ein Schaden in Höhe von insgesamt 7.228,98 € entstanden. Diesen Betrag forderte die Klägerin nunmehr von den beklagten Parteien. Die beklagte Haftpflichtversicherung der Unfallgegnerin bestritt, dass es zwischen den in der Klageschrift genannten Fahrzeugen an der genannten Örtlichkeit zu einem Unfallgeschehen unter Beteiligung der genannten Personen gekommen sei und das sich die genannten Fahrzeuge überhaupt berührt hätten. Sollte eine Berührung der Fahrzeuge dargelegt und nachgewiesen werden, werde bestritten, dass dies unfreiwillig geschehen sei.

Das Landgericht Saarbrücken hat die Klage abgewiesen. Es ging von einem manipulierten Unfall aus. Hiergegen wandte sich die Klägerin durch Einlegung eines Rechtsmittels. Das saarländische OLG bestätigte jedoch das erstinstanzliche Urteil voll umfänglich.

Entscheidung
Nach Auffassung des OLG hat das Landgericht eine Haftung der Beklagen mit Recht verneint, weil es sich vorliegend um ein manipuliertes Unfallgeschehen handele bei den die Einwilligung in die Beschädigung des PKW der Klägerin ein Ersatz des Schadens entgegen steht. Danach entfällt eine Haftung des Schädigers, wenn in ausreichende Maße Umstände vorliegen, die die Feststellung gestatten, dass es sich bei dem Schadenereignis um einen verabredeten Unfall handelt. Diesen Nachweis hat grundsätzlich der Schädiger oder dessen Haftpflichtversicherer zuführen, wobei allerdings der Nachweis einer erheblichen Wahrscheinlichkeit für unredliches Verhalten genügt. Die ungewöhnliche Häufung von Beweisanzeichen, die für eine Manipulation sprechen, gestattet eine entsprechende Feststellung nach § 286 Abs. 1 ZPO. Entscheidend ist stets die Werthaltigkeit des oder der Anzeichen in der Gesamtschau.

Das OLG führte weiterhin aus, dass gegen die Annahme einer Unfallmanipulation es nicht spreche, wenn zwar die Polizei hinzugezogen wird, diese aber über die Verkehrsunfallanzeige hinaus keine eigenen konkreten Feststellung zum Unfallhergang und zu den Unfallfolgen träfe und auch keine Spuren sichere.

Auch ein Schadenereignis an einem belebten Ort nahe bei einem großen Einkaufszentrum oder auf dessen Parkplatz stehe der Annahme einer Unfallmanipulation im Einzelfall nicht entgegen.

Wer eine vor dem Schadenereignis bereits bestehende Freundschaft oder Bekanntschaft der Unfallbeteiligten verschwiegen oder wahrheitswidrig in Abrede gestellt und sodann durch verdeckte Befragung von Seiten des Inanspruch genommenen Haftpflichtversicherers oder auf andere Weise aufgedeckt und dem Rechtstreit nachgewiesen, liegt darin ein besonders werthaltiges Indiz für eine Unfallmanipulation so das OLG.

OLG Naumburg, Urteil vom 5.8.2016 — Aktenzeichen: 7 U 17/16

Leitsatz
1.Die verlängerte Verjährung nach § 13 Abs. 5 Nr. 1 S. 2 VOB/B umfasst die Ursachen der gerügten Mängelerscheinung vollständig und erstreckt sich auch auf die Bereiche, in denen sich die Mängelerscheinungen bislang noch nicht gezeigt haben.
2. Bei einem einheitlichen Bauvertrag gilt das auch für Feuchtigkeitserscheinungen an einem Altbau und dem vorgesetzten Neubau.
3.Der Mangelidentität der jeweils unzureichend hinterlaufsicheren Abdichtung des Daches von Alt- und Neubau steht es nicht entgegen, dass die Wandanschlüsse im Detail konstruktive Unterschiede aufweisen.

Sachverhalt
Die Klägerin nahm die Beklagte auf Schadensersatz in Anspruch. Sie machte geltend, die Beklagte habe wegen einer mangelhaften Abdichtung des Daches die Mängelbeseitigungskosten sowie weitergehende Schäden zu ersetzen.

Dem Rechtsstreit lag die Errichtung eines Erweiterungsbaus sowie eines Anbaus an das Bestandsgebäude der Klägerin aus dem Jahr 2005 zugrunde. Es unterteilte sich in den Neubau, einen Anbau und Umbaumaßnahmen am Bestandsgebäude. Die Parteien vereinbarten eine fünfjährige Gewährleistungsfrist sowie die Einbeziehung der VOB/B. Die Klägerin nahm die Arbeiten am 20.12.2006 ab.

Im Jahre 2009 rügte die Klägerin erstmals gegenüber der Beklagten Mängel am Neubau des Gebäudes aufgrund einer Undichtigkeit des Daches.

Erstmals am 05.06.2013 rügte die Klägerin auch Mängel im Hinblick auf den Anbau. Sie machte geltend, dass die Anschlüsse an den aufgehenden Bauteilen nicht den anerkannten Regeln der Technik (Flachdachrichtlinien) entsprächen.

Die Beklagte verteidigte sich neben vielen anderen Argumenten mit der Einrede der Verjährung. Insbesondere sei die Mängelrüge im Jahr 2013 bezüglich des Altbaus in rechtsverjährter Zeit erfolgt. Eine Hemmung der Verjährung könne nicht dadurch eingetreten sein, dass die Klägerin Mängel am Neubau gerügt habe.

Das Landgericht gab der Klage auf Schadensersatz in vollem Umfang statt. Hiergegen richtete sich die Berufung der Beklagten.

Entscheidung
Das Oberlandesgericht Naumburg bestätigte im Wesentlichen die Entscheidung des Landgerichts. Es wies darauf hin, dass unter Anwendung der “Symptomrechtsprechung“ die Mängelrügen und Nachbesserungsarbeiten betreffend den Neubau auch für den erstmals im Jahr 2013 in Erscheinung getretenen Abdichtungsmangel des Anbaus Bedeutung gewonnen habe. Es habe ausgereicht, dass der Werkmangel im Hinblick auf eine Mängelerscheinung beschrieben worden sei. Mit dieser beschriebenen Mängelerscheinung werde auch jeweils der der Mängelerscheinung zugrunde liegende Mangel erfasst. Regelmäßig sei eine Beschränkung auf die angegebene Schadensstelle oder die vom Auftraggeber bezeichnete oder vermutete Ursache gegeben. Vielmehr erfasse eine Mängelrüge sämtliche Ursachen und erstreckte sich dabei auch auf die Bereiche, in denen sich die Mängelerscheinungen bislang noch nicht gezeigt hätten. Die Angaben einer Stelle, an der Wasser in einen Raum eingetreten sei, sei deshalb nur als Hinweis auf einen festgestellten Schaden, nicht aber auch als Begrenzung des Mängelbeseitigungsverlangens zu verstehen. Hier habe die Klägerin erstmals im Jahre 2009 bestimmte Feuchtigkeitserscheinungen bezüglich des Neubaus beanstandet. Die Mängelrüge habe sich nicht auf eine bestimmte Schadensstelle räumlich beschränkt, sondern die mangelhafte Abdichtung des Wandanschlusses zum Gegenstand gehabt. Dies habe für beide Bauteile des Bauvorhabens Bedeutung. Denn hier sei von einem Systemmangel auszugehen. Beide Feuchtigkeitserscheinungen — sowohl am Altbau als auch am Neubau — beruhten letztlich auf einer unzureichend hinterlaufsicheren Abdichtung des Daches.

Dass die Mangelerscheinungen an verschiedenen Bauteilen zu unterschiedlichen Zeitpunkten aufgetreten seien, schließe nicht aus, dass bei dem Vorliegen desselben Ausführungsfehlers von einem identischen Mangel auszugehen sei. Dem stehe auch nicht entgegen, dass die Anschlüsse im Aufbau gewisse konstruktive Unterschiede aufwiesen.

Das Oberlandesgericht hielt im Ergebnis die geltend gemachten Schadensersatzansprüche für nicht verjährt.

OLG München, Urteil vom 26.8.2015 — Aktenzeichen: 27 U 520/15

Leitsatz
Die Verjährung von Mangelansprüchen beginnt grundsätzlich mit Abnahme des Werkes. Dies gilt auch für den gekündigten Bauvertrag. Eine Abnahme ist ausnahmsweise entbehrlich, wenn nicht mehr Erfüllung des Vertrages, sondern Minderung oder Schadensersatz verlangt oder die Abnahme des Werkes ernsthaft und endgültig abgelehnt wird.

Sachverhalt
Die Parteien dieses Rechtsstreits haben einen Bauvertrag geschlossen.

Nach Streitigkeiten währen der Bauabwicklung kündigt der Auftraggeber den Bauvertrag. Der Auftragnehmer klagt daraufhin einen Restwerklohnwerkanspruch in Höhe von ca. 1,7 Mio. € ein. Der Auftraggeber als Beklagter rechnet mit mangelbedingten Schadensersatzsansprüchen in gleicher Höhe auf und verlangt zudem widerklagend die Zahlung eines Betrages in Höhe von 500.000,00 €.

Der Auftragnehmer vertritt nun die Auffassung, die vom Auftraggeber geltend gemachten Forderungen seien verjährt, da die Parteien im Bauvertrag eine zweijährige Verjährungsfrist vereinbart hätten und diese Frist bereits abgelaufen sei.

Demgegenüber vertritt der Auftraggeber die Ansicht, die Verjährung sei hier nicht eingetreten, da es bereits an einer Abnahme fehle.

Das Landgericht hat in I. Instanz sowohl die Klage als auch die Widerklage abgewiesen. Der restliche Vergütungsanspruch des Auftragnehmers sei durch die Aufrechnungserklärung des Auftraggebers erloschen. Darüber hinaus seien die mit der Widerklage vom Auftraggeber verfolgten Ansprüche verjährt und nicht mehr durchsetzbar.

Gegen diese Entscheidung hat der Auftraggeber Berufung zum OLG München eingelegt.

Entscheidung
Die Berufung hat keinen Erfolg. In dem Berufungsverfahrens hat sich das OLG unter anderem auch mit der Frage auseinanderzusetzen, zu welchem Zeitpunkt die Verjährungsfrist für die Mängelansprüche zu laufen begonnen hat.

Das OLG München hat sich dem Landgericht angeschlossen und die Ansicht vertreten, die mit der Widerklage verfolgten Schadensersatzansprüche seien verjährt.

Mit dieser Entscheidung ist das OLG München der Rechtsprechung des BGH gefolgt und hat ausdrücklich festgehalten, bei einer endgültigen Abnahmeverweigerung des Auftraggebers oder bei der Umwandlung des Bauvertrages infolge der Geltendmachung von Mängelrechten in ein Abrechnungsverhältnis sei eine Abnahme entbehrlich.

Der Werklohnanspruch des Aufragnehmers wird dann auch ohne eine Abnahme fällig, so dass auch der Lauf der Verjährung der Mängelrechte des Auftraggebers mit diesem Zeitpunkt beginne.

Die Aufrechnung des Auftraggebers (Beklagter) gegen den Restwerklohnanspruch des Auftragnehmers (Kläger) war allerdings nach § 215 BGB noch möglich. Danach ist einen Aufrechnung möglich, wenn der Anspruch in dem Zeitpunkt noch nicht verjährt war, in dem erstmals aufgerechnet oder die Leistung verweigert werden konnte. Dies war vorliegend der Fall.

BGH, Urteil vom 16.11.2016 — Aktenzeichen: VII ZR 314/13

Sachverhalt
Die Klägerin wurde seitens der Beklagten stufenweise mit der Erbringung von Architektenleistungen beauftragt. Dabei ging es u.a. um Teile der Objektplanung und die technische Gebäudeausrüstung. Nach vorzeitiger Beendigung des Architektenverhältnisses erstellte die Klägerin ihre Honorarschlussrechnung, die letztlich Gegenstand einer Klage auf restliches Architektenhonorar wurde. Die Parteien stritten insbesondere über die Höhe der Honorarberechnung, dort die zugrunde zu legenden anrechenbaren Kosten, den Umfang der erbrachten Leistungen sowie über die Höhe der aufgrund der vorzeitigen Beendigung des Architektenvertrages ersparten Aufwendungen. Das Gericht beauftragte einen Sachverständigen zur Überprüfung der unter Beweis gestellten Leistungen der Klägerin. Die Ausführungen des Sachverständigen machte sich die Klägerin zu Eigen. Da es um verschiedene Objekte ging und insofern auch unterschiedlich geleistet worden war, ermittelte der Sachverständige jeweils getrennt zu den Objekten die Prozentsätze der erbrachten Leistungen.

Soweit dies aus der Entscheidung des BGH ersichtlich wird, wendete das Landgericht differenziert nach den jeweiligen Gebäuden und Leistungen verschiedene Prozentsätze an und ermittelte auf dieser Basis das Honorar.

Demgegenüber wandte das Berufungsgericht beispielsweise hinsichtlich der Leistungsphasen 5 bis 9 für die Objektplanung für alle Gebäude einen zu niedrigen Prozentsatz von insgesamt 18 % an. Die vom Sachverständigen ermittelten Werte wurden nicht berücksichtigt. Das Berufungsgericht kam so zu einem deutlich niedrigeren ausstehenden Honorar als noch das Landgericht.

Hiergegen richtete sich die Revision der Klägerin.

Die Entscheidung des BGH
Die Revision der Klägerin führt nach dem Beschluss des Bundesgerichtshofs zur Aufhebung des Urteils, soweit zum Nachteil der Klägerin entschieden worden ist. Der BGH verweist die Angelegenheit zur erneuten Verhandlung an das Berufungsgericht zurück. Dabei weist der BGH explizit darauf hin, dass Berufungsgericht habe das Gebot des rechtlichen Gehörs gemäß Artikel 103 Abs. 1 GG in entscheidungserheblicher Weise mehrfach verletzt.
Instruktiv führt der BGH aus, das Gericht sei aufgrund des Gebotes des rechtlichen Gehörs verpflichtet, die Ausführungen der Prozessbeteiligten zur Kenntnis zu nehmen und in Erwägung zu ziehen. Ein Verstoß gegen Artikel 103 Abs. 1 GG setze voraus, dass im Einzelfall besondere Umstände deutlich machen, dass tatsächliches Vorbringen eines Beteiligten entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung nicht erwogen wurden. Da eine Prozesspartei sich regelmäßig ein für sie günstiges Beweisergebnis zu Eigen mache — wie hier die Klägerin — verletze das Übergehen eines solchen Beweisergebnisses den Anspruch auf rechtliches Gehör.
Die Nichtberücksichtigung eines solchen für eine Partei günstigen Beweisergebnisses bedeute, dass das Berufungsgericht erhebliches Vorbringen dieser Partei übergangen und damit deren verfassungsrechtlich gewährleisteten Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt habe. Da dem Berufungsurteil eine Auseinandersetzung mit einigen Feststellungen des Sachverständigen nicht zu entnehmen sei, müsse davon ausgegangen werden, dass das Berufungsgericht die Aussagen des Sachverständigen und das damit für die Klägerin günstige Beweisergebnis nicht zur Kenntnis genommen habe.

Ferner weist der BGH instruktiv darauf hin, dass eine Partei ihrer Darlegungslast bereits dann genügt, wenn sie Tatsachen vorträgt, die in Verbindung mit einem Rechtssatz geeignet sind, das geltend gemachte Recht als in ihrer Person entstanden erscheinen zu lassen. Erfülle das Parteivorbringen diese Anforderungen, so könne der Vortrag weiterer Einzelheiten oder die Erklärung für einen gehaltenen Vortrag nicht gefordert werden. Es sei vielmehr Sache des Tatrichters, in die Beweisaufnahme einzutreten. Auch eine Änderung des Parteivortrages rechtfertige es im Ergebnis nicht, von der Beweisaufnahme abzusehen. Darin liege eine vorweggenommene Beweiswürdigung, die im Prozessrecht keine Stütze findet.

Praxishinweis
Leider kommt es tatsächlich vor, dass Gerichte den Vortrag der Parteien übersehen oder gar übergehen. Das Gebot des rechtlichen Gehörs, das verfassungsrechtlich in Artikel 103 Abs. 1 GG verankert ist, wird vom BGH zu Recht sehr ernst genommen. Es ist ein scharfes Schwert, fehlerhafte Urteile noch revidieren zu können.

OLG Hamm, Urteil vom 8.7.2016 — Aktenzeichen: 26 U 203/15

Sachverhalt
Im Januar 2013 suchte der im Juli 1952 geborene Kläger, von Beruf Metallbaumeister und Berufskraftfahrer, die beklagte ärztliche Gemeinschaftspraxis auf. Er hatte Beschwerden im rechten oberen Sprunggelenk, welches in den 1980er Jahren nach einer Fraktur operativ versorgt worden war. In der beklagten Praxis diagnostizierte man eine Arthrose, die zunächst konservativ behandelt wurde. Nachdem die Behandlung erfolglos blieb, empfahl der behandelnde Arzt dem Kläger eine Versteifungsoperation. Diese Arthrodese ließ der Kläger im April 2013 durch den Arzt durchführen. In der Folge entwickelte sich beim Kläger eine Pseudo-Arthrose, weil die gewünschte knöcherne Konsolidierung ausblieb. Hierdurch entstand eine Spitzfußstellung, die der Kläger im Januar 2014 mit einer Re-Arthrodese operativ behandeln ließ. Mit der Begründung, die Versteifungsoperation sei behandlungsfehlerhaft ausgeführt und er sei zuvor nicht ausreichend über die Operationsrisiken aufgeklärt worden, hat der Kläger von der beklagten Praxis Schadensersatz verlangt, unter anderem ein Schmerzensgeld in Höhe von 6.000,00 €. Das Landgericht wies die Klage ab. Auf die Berufung des Klägers änderte das OLG Hamm das Urteil ab und gab der Klage statt. Die Entscheidung ist rechtskräftig.

Entscheidung
Nach der Anhörung der Parteien und einem eingeholten medizinischen Sachverständigengutachten hat der erkennende Senat die beklagte Praxis aufgrund eines Aufklärungsfehlers zum Schadensersatz verurteilt. Der Senat geht davon aus, dass die durchgeführte Aufklärung defizitär war; denn es ist nicht mit ausreichender Sicherheit feststellbar, dass der Kläger über das erhöhte Risiko der Entwicklung einer Pseudo-Arthrose mit der Folge einer Schraubenlockerung informiert worden ist. Dieses Risiko bestand nach Angaben des Sachverständigen in einem nicht unerheblichen Umfang von 14 % und war in jedem Fall aufklärungspflichtig. Für die erfolgte Aufklärung ist die Beklagtenseite darlegungs- und beweispflichtig. Die gebotene Aufklärung konnte diese nicht nachweisen. Aus dem vom Kläger unterzeichneten Aufklärungsbogen ergibt sich kein Hinweis auf eine derartige erteilte Aufklärung, weil das Risiko gar nicht aufgeführt ist. Entgegen der Auffassung des Landgerichts geht der Senat nach erneuter Anhörung des Klägers auch nicht vom Vorliegen einer hypothetischen Einwilligung aus. Insoweit hat der Kläger vielmehr einen Entscheidungskonflikt bei Kenntnis eines erhöhten Risikos plausibel dargelegt, wenn er erklärt hat, dass er in diesem Fall sich zumindest noch einmal einen Rat in einer anderen Klinik eingeholt hätte, da er bereits über eine Überweisung in diese Klinik verfügt habe. Ausgehend von einer Aufklärungspflichtverletzung ist bei dem Kläger am 18.04.2013 eine rechtswidrige operative Maßnahme vorgenommen worden, die mit Schmerzen und der aufgetretenen Risikoverwirklichung der Pseudo-Arthrose verbunden war. Vor diesem Hintergrund hält der Senat das beantragte Schmerzensgeld von 6.000,00 € für angemessen, aber auch ausreichend, um den Kläger entsprechend zu entschädigen.